新業(yè)態(tài)群體勞動保障權(quán)的多元證成標準及規(guī)范建構(gòu)

一、問題的提出

近年來，隨著信息技術(shù)的進步，網(wǎng)絡(luò)平臺作為一種新興的勞動力組織工具，已經(jīng)深刻融入當(dāng)今的社會經(jīng)濟生活中，進而產(chǎn)生有別于傳統(tǒng)就業(yè)形態(tài)的新型就業(yè)形態(tài)，簡稱新業(yè)態(tài)。在此背景下，依托網(wǎng)絡(luò)平臺從事經(jīng)營性勞務(wù)服務(wù)的人群即新業(yè)態(tài)群體，如網(wǎng)約送餐員、網(wǎng)約車司機、網(wǎng)絡(luò)主播等，也如雨后春筍般出現(xiàn)。據(jù)2023年度中華全國總工會第九次全國職工隊伍狀況的調(diào)查結(jié)果，“目前全國職工總數(shù)4.02億人左右，新就業(yè)形態(tài)勞動者8400萬人”。〔1」可見，新業(yè)態(tài)群體已占當(dāng)前我國職工總數(shù)的 20.9% ，成為不可忽視的就業(yè)主力軍。政策層面，早在2020年全國政協(xié)經(jīng)濟界聯(lián)組會上，習(xí)近平總書記就已指出，新就業(yè)形態(tài)勞動保障的法律問題，是當(dāng)前最突出的問題，“要及時跟上研究，把法律短板及時補齊，在變化中不斷完善”〔2」。在黨的二十大報告中，習(xí)近平總書記更是明確指出，要“健全勞動法律法規(guī)，完善勞動關(guān)系協(xié)商協(xié)調(diào)機制，完善勞動者權(quán)益保障制度，加強靈活就業(yè)和新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保障”〔3〕

鑒于此，人力資源和社會保障部（以下簡稱“人社部”）等八部委頒布了影響深遠的《人力資源社會保障部、國家發(fā)展改革委、交通運輸部、應(yīng)急部、市場監(jiān)管總局、國家醫(yī)保局、最高人民法院、全國總工會關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》（人社部發(fā)［2021]56號）。之后，在前述意見的基礎(chǔ)上，2023年人社部更是相繼出臺了《新就業(yè)形態(tài)勞動者休息和勞動報酬權(quán)益保障指引》《新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動規(guī)則公示指引》《新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益維護服務(wù)指南》〔4〕三項配套的規(guī)范性文件。但這里需要指出的是，人社部發(fā)[2021]56號文實際上提出了三種不同的新業(yè)態(tài)勞動者概念，即符合確立勞動關(guān)系情形的新業(yè)態(tài)勞動者、不完全符合確立勞動關(guān)系情形的新業(yè)態(tài)勞動者，以及民事法律意義上的新業(yè)態(tài)勞動者。〔5」隨后發(fā)布的《新就業(yè)形態(tài)勞動者休息和勞動報酬權(quán)益保障指引》和《新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動規(guī)則公示指引》（以下簡稱“兩部《指引》”），雖然在第2條[重新定義了新就業(yè)形態(tài)勞動者，但其表述過于籠統(tǒng)，沒有在根本上改變?nèi)松绮堪l(fā)［2021］56號文中新業(yè)態(tài)勞動者的概念框架。從一般邏輯看，人社部發(fā)［2021]56號文的新業(yè)態(tài)勞動者無疑涵蓋了所有新業(yè)態(tài)群體。如此，這相當(dāng)于宣告新就業(yè)形態(tài)群體作為整體都應(yīng)享有勞動保障權(quán)。這必將打破現(xiàn)行勞動保障法只適用于具有社會保護必要性之群體的基本規(guī)范思路，難免致使勞動保障權(quán)在新業(yè)態(tài)領(lǐng)域泛化，進而造成法律適用上的錯亂。

同時，學(xué)界也注意到新業(yè)態(tài)群體勞動保障權(quán)的證成標準問題，并大致形成了三種觀點：第一種觀點認為，由于“傳統(tǒng)勞動關(guān)系概念和判定理論具有很強的彈性和適應(yīng)性，其并非完全過時”〔1」，只需要對傳統(tǒng)勞動保障權(quán)的證成標準即從屬性（人格從屬性[2」和經(jīng)濟從屬性）作適當(dāng)變通，就能夠?qū)趧诱邚男聵I(yè)態(tài)群體中準確識別出來，進而作為勞動保障權(quán)的保障對象。〔3〕至于其他不具有從屬性的新業(yè)態(tài)群體自然應(yīng)屬于普通民事主體，無法享有特殊的勞動保障權(quán)。〔4」同時，他們認為，從屬性非但沒有因新業(yè)態(tài)而減弱，相反，新業(yè)態(tài)在相當(dāng)程度上使其得以強化。這意味著對新業(yè)態(tài)群體而言，勞動保障權(quán)不是退讓，而應(yīng)是對其強化適用。〔5]

第二種觀點主張，傳統(tǒng)從屬性證成標準無法滿足勞動保障權(quán)在新業(yè)態(tài)群體中的適用需要。因此，有必要基于人社部發(fā)［2021」56號文中“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”的規(guī)定，并借鑒國外“類雇員”〔6」有關(guān)規(guī)范，建構(gòu)一種介于勞動者“雇員—自雇者”之間的“第三類勞動者”。〔7」不同于傳統(tǒng)的勞動者，這種“第三類勞動者”的基本特點在于弱人格從屬性（組織從屬性），強經(jīng)濟從屬性。〔8」基于此，如最低工資權(quán)、休息權(quán)、基本養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險權(quán)、職業(yè)傷害保障權(quán)以及集體協(xié)商權(quán)[9）等部分勞動保障權(quán)將得以對新業(yè)態(tài)群體證成。〔1）

第三種觀點則更加激進，主張傳統(tǒng)的從屬性標準過于模糊，缺乏必要的可操作性，故不宜作為新業(yè)態(tài)群體享受勞動保障權(quán)的證成標準。為此，有必要拋棄為新業(yè)態(tài)群體勞動保障權(quán)設(shè)立任何抽象的證成標準，徑直以“具體身份、職業(yè)”為標準，通過立法或司法直接賦予新業(yè)態(tài)群體具體的勞動保障權(quán)。〔2]

可見，目前各方對新業(yè)態(tài)群體勞動保障權(quán)的證成標準，尚未達成一致意見；且相關(guān)政策法規(guī)在框架內(nèi)容上，也存在需要進一步改進之處。因此，應(yīng)在全面梳理新業(yè)態(tài)勞動保障權(quán)證成標準的基礎(chǔ)上，就相關(guān)規(guī)范建構(gòu)提出具有可操作性的政策建議，以提高法律適用上的確定性。

二、勞動保障權(quán)一般證成標準的多元

需要首先指出的是，當(dāng)前有關(guān)新業(yè)態(tài)群體勞動保障權(quán)證成標準的觀點，都以假定存在一元化的證成標準為前提。然而，當(dāng)檢視國內(nèi)外相關(guān)具體規(guī)定時，卻不難發(fā)現(xiàn)，出于不同的立法目的，諸如個體勞動法、集體勞動法和社會保險法[3]等具體勞動保障法，采取了多元的勞動保障權(quán)證成標準。故而，不能簡單地認為，新業(yè)態(tài)群體會因一元化的證成標準，而享有或不享有勞動保障權(quán)。相反，這需要根據(jù)不同的勞動保障法律條文，分別從個體勞動權(quán)、集體勞動權(quán)和社會保險權(quán)三個方面，予以具體分析。

（一）個體勞動權(quán)的一般證成標準

眾所周知，個體勞動法（勞動合同法）中的勞動者之所以享受勞動保障權(quán)，核心的證成理由就在于其從屬于雇主（用人單位）。通常認為，從屬性在我國被直接規(guī)定在《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）中，具體包含人格從屬性[4」和經(jīng)濟從屬性兩個方面[5」，且被我國司法實踐長期認可[1」。另如德國[2]、奧地利[3〕、日本[4）等大陸法系國家也大體承認，勞動合同法中的勞動保障權(quán)的證成標準在于從屬性。英美法系雖然規(guī)定相關(guān)的證成標準在于控制權(quán)（RighttoControl）和經(jīng)濟現(xiàn)實標準（EconomicRealityTest），但其具體內(nèi)容與大陸法系國家所規(guī)定的從屬性并無本質(zhì)區(qū)別，即前者大致對應(yīng)人格從屬性，后者大致對應(yīng)經(jīng)濟從屬性。〔5）

其中，人格從屬性首先是指勞動者接受雇主單方面管理或控制的性質(zhì)。〔6」在德國，通說認為，這種勞動管理可以涵蓋工作的內(nèi)容、方式、時間和地點等廣泛的方面。〔7」而在美國法中，控制權(quán)標準的認定至少需要綜合考慮二十個因素[8]從其內(nèi)容看不過也是雇主對勞動者進行單方面管理的各種具體表現(xiàn)。換言之，雇主的勞動管理權(quán)與人格從屬性實為一體。〔9」勞動者也因此相較于雇主處于一種弱勢地位。據(jù)此，國家有必要通過勞動保障權(quán)的證成對他們給予必要的特別保護。（1）

經(jīng)濟從屬性則是指勞動者在經(jīng)濟地位上處于弱勢并由此受制于雇主，從而在經(jīng)濟上無法獨立生存的性質(zhì)。〔2」但對于經(jīng)濟從屬性的具體內(nèi)涵，向來觀點不一。有學(xué)者認為，經(jīng)濟從屬性是指雇主對生產(chǎn)工具的所有權(quán)，導(dǎo)致對生產(chǎn)工具無所有權(quán)的勞動者，不得不依附于該雇主的性質(zhì)。〔3」有的學(xué)者則認為，經(jīng)濟從屬性的內(nèi)涵主要是指當(dāng)事人因缺乏資本和組織能力，而要長期固定為一個人提供勞務(wù)并無法獨立承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險的性質(zhì)。〔4」如德國《勞資協(xié)定法》〔5]（Tarifvertragsgesetz）第12a條在定義“類似勞動者的自雇者”（Arbeitnehmer-?hnlicheSelbst?ndige）〔6」時，除了規(guī)定只為一個人親自提供勞務(wù)的無雇工者具有經(jīng)濟從屬性外，還規(guī)定，無雇工者縱使為多方親自提供勞務(wù)，但只要其從多方之一人中所獲得的報酬，占到其總收入的一半以上，亦應(yīng)認定其相對于該人具有經(jīng)濟從屬性。此外，有奧地利學(xué)者主張，經(jīng)濟從屬性即勞動報酬從屬性，是指勞動者為維持其生存而獲取報酬的性質(zhì)。〔7」美國法則認為經(jīng)濟從屬性應(yīng)按照六個方面的經(jīng)濟現(xiàn)實標準[8]予以判斷。

可見，經(jīng)濟從屬性概念本身具有高度不確定性，且在內(nèi)容上與人格從屬性和組織從屬性也有重合。無怪乎，德國有判例指出經(jīng)濟從屬性不過是人格從屬性的一種后果而已，自身并不具有獨立存在的意義；或者說，經(jīng)濟從屬性對勞動保障權(quán)的證成“既非必要條件，也非充分條件”。〔9）更重要的是，經(jīng)濟從屬性理論與市場經(jīng)濟下的債法體系之間也存在一種緊張關(guān)系。具言之，市場經(jīng)濟中人們之間不可避免地存在經(jīng)濟實力上的不平等，而在適用經(jīng)濟從屬性這一判斷標準的情況下，任何以勞務(wù)為標的的有償合同，例如委托合同、行紀合同或中介合同等，都將有被認定為勞動合同的可能。這顯然會導(dǎo)致現(xiàn)有債法體系的崩潰瓦解。〔1]同時，經(jīng)濟從屬性概念的不確定性，也將導(dǎo)致個體勞動法適用范圍的模糊，不利于勞動力市場交易的安定。最后，縱使不適用經(jīng)濟從屬性，采用民法其他一些制度，例如，違反公序良俗無效和格式條款制度，亦可在相當(dāng)程度上解決經(jīng)濟地位不平等的問題。〔2]

所以，對新業(yè)態(tài)群體個體勞動權(quán)的證成而言，相較于經(jīng)濟從屬性，人格從屬性具有更高的權(quán)重地位，是真正的標準。〔3」換言之，正是因為勞動者在工作時間等問題上，須接受雇主單方面的管理，才使得勞動者相較于雇主處于經(jīng)濟或組織上的弱勢地位，進而有通過個體勞動法予以特別保護的必要。具體到新業(yè)態(tài)群體，在判斷其是否應(yīng)享有個體勞動權(quán)時，僅識別出經(jīng)濟從屬性是不夠的，最終還需要確定其具有人格從屬性；或者更準確地說，甚至根本沒有必要去識別經(jīng)濟從屬性，只要具有人格從屬性即可。

（二）集體勞動權(quán)的一般證成標準

與個體勞動法只關(guān)注雇主與勞動者之間的微觀勞動管理關(guān)系不同，集體勞動法則重在通過勞動團體活動和集體談判，以在宏觀上保障經(jīng)濟弱勢群體的社會經(jīng)濟利益。這意味著，集體勞動法不僅要保障那些個體勞動法意義上具有人格從屬性的勞動者，還要將勞動保障權(quán)擴展到其他具有經(jīng)濟從屬性的群體。《中華人民共和國工會法》第3條規(guī)定，工會法中的勞動者享有集體勞動權(quán)益的證成理由在于其以“工資收人為生活來源”。同時，中華全國總工會的《中國工會章程》第1條和《工會會員會籍管理辦法》第4條的規(guī)定更明確表示，無論勞動者是否建立勞動關(guān)系，只要其以工資收入為生存保障，即具有經(jīng)濟從屬性，都應(yīng)享有集體勞動權(quán)。

同樣，根據(jù)日本《勞動組合法》〔4」第3條規(guī)定，“不問職業(yè)的種類，以工資、報酬和其他相當(dāng)于工資、報酬的收入為生活來源者”，亦即勞動者，應(yīng)享有集體勞動權(quán)。特別是，由于該條文并沒有如日本《勞動基準法》〔5」第9條那樣要求勞動者須系被雇主所“使用”者；因此，與我國情況基本一致，只要系以工資收人為生活來源，即便未在雇主的“指揮、監(jiān)督下提供勞動”，也可在日本享有集體勞動權(quán)。「1」據(jù)此，因不具有人格從屬性，而無法享有日本《勞動契約法》〔2」和《勞動基準法》中勞動保障權(quán)的失業(yè)者、樂隊成員、家內(nèi)勞動者等群體，卻可因其依賴工資報酬為生的事實，作為《勞動組合法》所規(guī)定的勞動者享有日本集體勞動法中的勞動保障權(quán)。〔3]

此外，德國和奧地利也將集體勞動權(quán)的證成標準錨定在經(jīng)濟從屬性。例如，根據(jù)德國《金屬工業(yè)工會章程》（Satzung der Industriegewerkschaft Metall[4））第3條、德國《服務(wù)業(yè)聯(lián)合工會章程》（SatzungderVereinteDienstleistungsgewerk-schaft[5」）第6條第1款，以及《奧地利工會聯(lián)合會章程》（DieStatutendesOsterreichischeGewerkschaftsbundes[6））第1條第1款的規(guī)定，無論相關(guān)群體是否具有人格從屬性，只要系屬依靠工資生存者，都因此有成為工會會員之資格。〔7）同樣，德國團體協(xié)約法亦將集體談判權(quán)擴張為不具有人格從屬性，但具有經(jīng)濟從屬性的類似勞動者的自雇者之中。

而之所以如此，在于集體勞動權(quán)的有效實現(xiàn)，在本質(zhì)上需要盡可能團結(jié)所有以工資收人或相當(dāng)者為生活來源，并由此在經(jīng)濟上處于弱勢地位的勞務(wù)提供者，因為只有他們基于人數(shù)和迫于生計，才會有足夠的實力和動力去有效參與勞動團體活動和集體談判。〔8」由此，集體勞動法宏觀上保障經(jīng)濟弱勢群體社會經(jīng)濟利益的立法目的才有可能真正落地。〔9」而這也就不奇怪，為什么無論是我國還是日本、德國和奧地利，都以工資收入為生存保障，即經(jīng)濟從屬性，作為集體勞動權(quán)的一般證成標準。

最后，為了避免那些代表雇主利益進行勞動管理的人員從事干擾破壞勞動團體活動的行為，一些國家如德國、奧地利和日本等還專門立法排除了此類管理人員的團結(jié)權(quán)、集體協(xié)商權(quán)等集體勞動權(quán)，盡管他們與雇主之間也存在人格從屬性關(guān)系。〔」此外，雖然我國現(xiàn)行法未如前述國家那樣，直接明文將管理人員概括性地排除于集體勞動權(quán)的適用范圍之外，但是，根據(jù)我國《集體合同規(guī)定》第21條和第24條的規(guī)定，作為用人單位集體協(xié)商代表的管理人員，是不能同時兼任職工集體協(xié)商代表的。這在一定程度上也是一種出于避免雇主利益沖突，而對管理人員集體勞動權(quán)進行限制的措施。〔2」總之，集體勞動權(quán)的證成標準是以依賴工資生存為主要表現(xiàn)形式的經(jīng)濟從屬性，以及無雇主利益沖突性。

（三）社會保險權(quán)的一般證成標準

從現(xiàn)代社會保險制度誕生之初，其勞動保障權(quán)的證成標準就定位在了人格從屬性。〔3」這是由社會保險的立法目的所決定的，其是一種針對人格從屬性勞動者的專門社會風(fēng)險分散機制（勞工保險）。〔4」據(jù)此，社會保險法在勞動保障權(quán)的證成標準上假設(shè)了這樣的前提：一方面，對于人格從屬性群體，因其在工作時間上受制于雇主，而無法完全依靠自身力量分散本人的社會風(fēng)險；另一方面，沒有人格從屬性的自雇者則應(yīng)當(dāng)有能力也有義務(wù)依靠自己的力量解決自身的社會風(fēng)險問題。因此，對前者有必要予以強制結(jié)成社會保險共同體，而對后者則沒有這個必要。〔5」在此基礎(chǔ)上，如根據(jù)德國《社會法典第四編》第7條第1款的規(guī)定，原則上只有具有人格從屬性的職工才能享受社會保險權(quán)。〔6）同樣，《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）和《中華人民共和國社會保險法》（以下簡稱《社會保險法》）也只規(guī)定了人格從屬性職工完整的社會保險權(quán)。（1）

可見，在勞動保障權(quán)的證成標準上，社會保險法與個體勞動法共用了人格從屬性的基本內(nèi)涵。這里需要指出的是，兩者的人格從屬性在發(fā)生原因上有著本質(zhì)不同。（2」具言之，社會保險法上的職工之所以有社會保險權(quán)，是基于他們在事實上從事了人格從屬性勞務(wù)，即基于一種事實關(guān)系；與之相對的是，勞動合同法上的勞動者享有個體勞動權(quán)則是基于他們與雇主之間的勞動合同，即基于一種法律關(guān)系。〔3」社會保險的制度目的主要在于，對因人格從屬性而在事實上處于弱勢地位的職工的社會風(fēng)險予以分散。反之，勞動合同法為貫徹市場經(jīng)濟的自由雇傭原則，還需要兼顧意思自治原則。〔4〕

另外，現(xiàn)代社會保險法還會將社會保險權(quán)擴張適用到一些不具有人格從屬性的特定群體，旨在實現(xiàn)特定的國家政策目的。比如德國將法定養(yǎng)老保險權(quán)例外地賦予了一些本身并不具有從屬性的自雇者，如教育工作者、護理工作者、助產(chǎn)士、藝術(shù)家、獨立記者和家庭工商業(yè)者。〔5」因為這些職業(yè)對現(xiàn)代德國社會具有社會公益價值。另外，為了防止雇主以承攬或者外包的名義將職工偽裝成自雇者，以規(guī)避強制參保義務(wù)，德國還特別證成了類似勞動者的自雇者）的強制養(yǎng)老保險權(quán)。再如，日本除了在其勞動保險中保證了人格從屬性勞動者的社會保險權(quán)，還在健康保險、厚生年金保險和介護保險中借“被保險者”這一概念，將社會保險權(quán)的適用范圍，擴大到不屬于勞動者的董事長、為被保險人所扶養(yǎng)者、老年人等群體，以實現(xiàn)“國民皆保險”的國家政策目的。〔7）盡管靈活就業(yè)人員〔8」并不完全達到人格從屬性的證成標準，但考慮到他們經(jīng)濟地位上的弱勢以及社會保險廣覆蓋的國家政策期待，我國亦提供給他們享有養(yǎng)老保險權(quán)和醫(yī)療保險權(quán)的可能。〔1」可見，社會保險權(quán)的證成標準原則上是事實上的人格從屬性，例外情況下則是符合國家政策目標的行業(yè)群體身份。

綜上，個體勞動法、集體勞動法和社會保險法遵循了多元的勞動保障權(quán)證成標準，即個體勞動權(quán)、集體勞動權(quán)和社會保險權(quán)各自有不同的證成標準。這是由個體勞動法、集體勞動法和社會保險法不同立法目的所決定的。具體見下表：

可見，上文所提到的有關(guān)新業(yè)態(tài)群體勞動保障權(quán)證成標準的三種主要觀點都有其正確性，但也無疑都是片面的。第一種觀點所主張的不改變現(xiàn)有人格從屬性和經(jīng)濟從屬性的基本內(nèi)涵而只基于新業(yè)態(tài)群體的特殊性對其進行適當(dāng)變通，對個體勞動權(quán)的證成應(yīng)該說是完全適用的，但是對集體勞動權(quán)和社會保險權(quán)而言就相當(dāng)片面了。第二種觀點所主張的基于新業(yè)態(tài)群體強經(jīng)濟從屬性而建構(gòu)一種新的“第三類勞動者”，對集體勞動權(quán)有一定的借鑒意義，但是對個體勞動權(quán)和社會保險權(quán)而言是片面的。第三種觀點所主張的直接將新業(yè)態(tài)群體作為特定行業(yè)群體賦予其勞動保障權(quán)，則對以完成國家政策目標為己任的社會保險權(quán)的證成有重大價值，但對個體勞動權(quán)和集體勞動權(quán)而言又是片面的。綜上，對新業(yè)態(tài)群體勞動保障權(quán)證成標準的討論，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其特殊性，分別從個體勞動權(quán)、集體勞動權(quán)和社會保險權(quán)三個方面來展開。相反，期望為新業(yè)態(tài)群體設(shè)置一元的勞動保障權(quán)證成標準，不僅缺乏法理基礎(chǔ)，也沒有實在法上的根據(jù)，更不符合不同立法目的的需要。

三、新業(yè)態(tài)群體勞動保障權(quán)證成標準的特殊性

（一）新業(yè)態(tài)群體人格從屬性的隱蔽性相較于傳統(tǒng)業(yè)態(tài)群體，新業(yè)態(tài)群體最大的特殊性在于憑借網(wǎng)絡(luò)平臺強大的信息處理和傳播能力，他們幾乎可以在其所“選擇”的任何地點、時間和內(nèi)容為用戶提供勞務(wù)。因此，傳統(tǒng)人格從屬性認定中勞動者須在雇主指定場所中提供勞務(wù)這一因素，首先就對新業(yè)態(tài)群體并不適用。其次，新業(yè)態(tài)群體在工作時間上也表現(xiàn)出高度的靈活性。這尤其體現(xiàn)在，新業(yè)態(tài)群體往往不會像傳統(tǒng)業(yè)態(tài)勞動者那樣，被平臺經(jīng)營者要求按照固定的時間表提供勞務(wù)。他們甚至可以根據(jù)自己的情況，按照自己所選定的時間，為用戶提供勞務(wù)。最后，新業(yè)態(tài)群體可以通過平臺選擇其所樂意從事的工作內(nèi)容，相反，傳統(tǒng)業(yè)態(tài)勞動者往往只能從事雇主所定制的工作內(nèi)容。據(jù)此有觀點認為，新業(yè)態(tài)群體并不具有人格從屬性，進而無法成立勞動關(guān)系和社會保險關(guān)系，以享有勞動保障權(quán)。〔1]

但是，結(jié)合上文有關(guān)勞動保障權(quán)多元證成標準的論述，縱使承認新業(yè)態(tài)群體人格從屬性上有所缺失，也僅僅能得出新業(yè)態(tài)群體無法擁有個體勞動權(quán)和社會保險權(quán)的結(jié)論，而不能徑直確認新業(yè)態(tài)群體無法享有集體勞動權(quán)。更何況，相當(dāng)一部分的平臺經(jīng)營者實際上是在利用其內(nèi)部算法，對新業(yè)態(tài)群體的工作品質(zhì)進行帶有消極后果的評價，以達到事實上決定其工作量的目的。〔2」因此，這部分新業(yè)態(tài)群體雖在表面上可選擇工作時間、地點和內(nèi)容，但這種選擇仍舊會受制于平臺經(jīng)營者的管理行為。〔3〕換言之，平臺經(jīng)營者對算法的單方面掌控，無疑造就了一種新型的勞動管理模式。從這點上，這部分受制于算法技術(shù)的新業(yè)態(tài)群體，與傳統(tǒng)業(yè)態(tài)勞動者一樣，也是具有人格從屬性的。只不過，在算法的遮蔽下，這類新業(yè)態(tài)群體的人格從屬性具有很強的隱蔽性，從而不免在個案中存在證明困難的問題。總之，新業(yè)態(tài)群體是否能享有個體勞動法上的勞動保障權(quán)，還應(yīng)考察其是否具有人格從屬性，對有人格從屬性的新業(yè)態(tài)群體，其個體勞動權(quán)得以證成，反之則不然。

（二）新業(yè)態(tài)群體經(jīng)濟從屬性的強化性

平臺經(jīng)營者對信息技術(shù)享有絕對掌控權(quán)，是網(wǎng)絡(luò)平臺“游戲規(guī)則”的唯一制定者。而這個“游戲規(guī)則”將導(dǎo)致新業(yè)態(tài)群體處于一種強化的經(jīng)濟上從屬地位。〔4」平臺經(jīng)營者也正是憑借著這種“游戲規(guī)則”單方制定者的權(quán)力地位，借由壟斷商品和服務(wù)的“定價權(quán)”，以賺取高額回報。相反，在傳統(tǒng)業(yè)態(tài)下，雇主常常顧及企業(yè)的有效運營需要仰賴勞動者對生產(chǎn)資料的實際操作這一事實，反倒會傾向于向勞動者讓渡自己的部分經(jīng)濟利益，以緩和經(jīng)濟從屬性的強度，達到換取企業(yè)長期有效運營的目的。所以，平臺經(jīng)營者對“游戲規(guī)則”這種生產(chǎn)資料的完全掌控，使得新業(yè)態(tài)群體的經(jīng)濟從屬性相較于傳統(tǒng)業(yè)態(tài)勞動者，反而被大大強化了〔1］，并集中表現(xiàn)在新業(yè)態(tài)群體在收人生存保障上更加依賴于平臺經(jīng)營者。[2]

當(dāng)然，正如上文所指出的，經(jīng)濟從屬性是市場經(jīng)濟競爭機制的必然產(chǎn)物。這意味著，作為市場經(jīng)濟競爭機制在勞動關(guān)系領(lǐng)域直接法律表現(xiàn)形式的個體勞動法（勞動合同法），不可能以消滅經(jīng)濟從屬性為目標。這也是為什么，經(jīng)濟從屬性只應(yīng)是人格從屬性的一種表現(xiàn)形式，自身并不能最終決定新業(yè)態(tài)群體是否應(yīng)享有個體勞動權(quán)。反而，新業(yè)態(tài)群體在經(jīng)濟從屬性上的強化，使得他們應(yīng)享有集體勞動權(quán)，這并不需要超越既有集體勞動法有關(guān)勞動者的定義。另外，社會保險權(quán)對新業(yè)態(tài)群體的證成，依然在原則上需要人格從屬性事實上的存在，除非國家考慮到其強經(jīng)濟從屬性，以其作為符合國家政策目標的行業(yè)群體的名義，立法明確承認其社會保險權(quán)。

（三）新業(yè)態(tài)群體無雇主利益沖突的普遍性

集體勞動權(quán)的證成除了要求相關(guān)群體具有經(jīng)濟從屬性，還要求不能與雇主存在利益聯(lián)盟的關(guān)系，即無雇主利益沖突。具體到新業(yè)態(tài)群體，可以通過分析其知識背景和工作內(nèi)容，判斷其是否屬于平臺經(jīng)營者的管理階層。以北京地區(qū)的外賣配送員為例，據(jù)北京義聯(lián)社會工作事務(wù)所《新業(yè)態(tài)從業(yè)人員勞動權(quán)益保護2020年度調(diào)研報告（一）》統(tǒng)計，他們整體學(xué)歷偏低， 87.1% 的學(xué)歷是高中（中專）及以下，并且戶籍為農(nóng)村的外賣配送員占全體配送員的 81.7% ， 97.5% 的外賣配送員來自北京市外。綜合來看，“多數(shù)新業(yè)態(tài)從業(yè)勞動者是農(nóng)民工，年齡以中青年為主，屬于農(nóng)民工中的新工人。這部分群體學(xué)歷不高，從事一些低技能的工作，多集中在制造業(yè)和服務(wù)業(yè)。”〔3」新業(yè)態(tài)群體上述基本情況決定了他們難以成為平臺經(jīng)營者管理人員，并且他們的知識背景也往往與平臺經(jīng)營者對管理人員的高素質(zhì)要求相差甚遠。這意味著，新業(yè)態(tài)群體在本質(zhì)上與作為雇主的平臺經(jīng)營者之間難以形成利益聯(lián)盟，甚至?xí)尸F(xiàn)權(quán)益上的強對抗關(guān)系。當(dāng)然，這保證了新業(yè)態(tài)群體無雇主利益沖突的普遍性。

（四）新業(yè)態(tài)群體作為特定行業(yè)群體尚未獲得明確法律依據(jù)性

目前，我國實在法未將新業(yè)態(tài)群體明確規(guī)定為一個特定行業(yè)群體，以全面賦予其勞動保障權(quán)。盡管如此，部分學(xué)者還是期望通過解釋的方法，將新業(yè)態(tài)群體納入既有的法定行業(yè)群體，以實現(xiàn)其勞動保障權(quán)。這里的解釋進路主要有兩種：一種認為我國《社會保險法》所規(guī)定的靈活就業(yè)人員涵蓋了新業(yè)態(tài)群體，因此新業(yè)態(tài)群體有望通過自愿加人養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險，以享受社會保險權(quán)；〔」另一種主張新業(yè)態(tài)屬于人社部發(fā)［2021」56號文所提出的不完全勞動關(guān)系，進而新業(yè)態(tài)群體可據(jù)此直接享有全面的勞動保障權(quán)。〔2）

需要指出的是，上述進路都有其局限性：一方面，就第一種解釋進路而言，靈活就業(yè)人員在內(nèi)涵上明顯指向的是與工廠工人相對的非正規(guī)就業(yè)人員，故在外延上與以使用網(wǎng)絡(luò)平臺為主要特征的新業(yè)態(tài)群體事實上呈現(xiàn)交叉關(guān)系。這是因為，現(xiàn)代工廠的運營也越發(fā)依賴互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)等信息技術(shù)的使用。比如，智慧工廠（SmartFactory）就充分應(yīng)用現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)技術(shù)，通過建構(gòu)網(wǎng)絡(luò)物理系統(tǒng)（Cyber—Physical System，簡稱CSP），以實現(xiàn)對工廠生產(chǎn)全過程的精細化高效管理[3]。這對智慧工廠的工人來說，并不一定意味著其人格從屬性的弱化；相反，在此種網(wǎng)絡(luò)物理系統(tǒng)的加持下，智慧工廠相較于傳統(tǒng)工廠還會給工人帶來更高的組織度，反而強化了其人格從屬性。據(jù)此，如果按照第一種解釋進路，智慧工廠的工人將因?qū)儆谛聵I(yè)態(tài)群體而被整體歸入靈活就業(yè)人員，進而被降級為自愿參保者，并因此喪失其本就應(yīng)有的法定強制參保資格。這顯然與現(xiàn)行養(yǎng)老保險法和醫(yī)療保險法的立法目的相抵悟。另外，縱使新業(yè)態(tài)群體作為靈活就業(yè)人員參保，則不僅因其參保系基于自愿而非法定，而在勞動保障上缺乏必要的穩(wěn)定性，并且因其缺少單位繳費部分而須負擔(dān)全額保險費用[4」，反而加重了自身經(jīng)濟負擔(dān)。

另一方面，不完全勞動關(guān)系解釋進路的問題在于不完全勞動關(guān)系概念本身的模糊性。當(dāng)前，有關(guān)不完全勞動關(guān)系的具體內(nèi)涵為何，至少存在兩種截然對立的觀點。有的學(xué)者認為，不完全勞動關(guān)系本身也具有人格從屬性和經(jīng)濟從屬性，故“具有保護的必要性，應(yīng)屬于新類型的勞動關(guān)系”〔5」，即勞動關(guān)系說。與此相對，有的學(xué)者則指出，從我國現(xiàn)行法出發(fā)，不完全勞動關(guān)系“本質(zhì)上屬于民事關(guān)系的范疇”〔1」，即民事關(guān)系說。〔2〕然而，無論是前述哪種觀點下的不完全勞動關(guān)系，都無法完整涵蓋所有的新業(yè)態(tài)群體。具言之，勞動關(guān)系說無法涵蓋新業(yè)態(tài)群體中大量的只具有經(jīng)濟從屬性而不具有人格從屬性者；與之相對，民事關(guān)系說則無法包括那些本身就具有人格從屬性的新業(yè)態(tài)群體。總之，新業(yè)態(tài)群體既無法通過歸屬于靈活就業(yè)人員，也無法借由不完全勞動關(guān)系，而作為行業(yè)群體獲得完整的勞動保障權(quán)。反而，不完全勞動關(guān)系的引入會造成現(xiàn)有勞動保障法體系的錯亂，進一步降低法律適用的透明性，最終導(dǎo)致勞動力市場交易秩序安定性的減損。

四、新業(yè)態(tài)群體勞動保障權(quán)多元證成標準的規(guī)范建構(gòu)

鑒于上述新業(yè)態(tài)群體勞動保障權(quán)證成標準的特殊性，以及勞動保障權(quán)多元的一般證成標準，有必要從個體勞動權(quán)、集體勞動權(quán)和社會保險權(quán)三個方面，分別討論新業(yè)態(tài)群體勞動保障權(quán)證成標準的規(guī)范建構(gòu)，為有關(guān)的法律適用提供具有法安定性的政策指導(dǎo)，最終促進當(dāng)前新業(yè)態(tài)市場合理預(yù)期的實現(xiàn)。這也意味著，對新業(yè)態(tài)群體勞動保障權(quán)證成標準，不應(yīng)一味地著眼于構(gòu)建一種完全嶄新的一元標準體系，而是要具體深人到個體勞動權(quán)、集體勞動權(quán)和社會保障權(quán)，分別探討三者的證成標準，相較于勞動保障權(quán)本身多元的一般證成標準，是否真的存在予以創(chuàng)新的必要。換言之，對無法適應(yīng)新業(yè)態(tài)群體特殊性的某個具體勞動保障權(quán)的一般證成標準，自然要為其構(gòu)建特殊的證成標準；而對能夠包容新業(yè)態(tài)群體特殊性的某個具體勞動保障權(quán)的一般證成標準，則沒有必要為了創(chuàng)新而創(chuàng)新，應(yīng)強調(diào)該一般證成標準對新業(yè)態(tài)群體相應(yīng)勞動保障權(quán)的包容性和普適性。

（一）新業(yè)態(tài)群體個體勞動權(quán)證成標準應(yīng)為人格從屬性推定規(guī)則

從上文可知，包括我國在內(nèi)的多個國家和地區(qū)基本形成了一個共識，即應(yīng)以人格從屬性作為個體勞動權(quán)的唯一證成標準。這意味著，對新業(yè)態(tài)群體而言，并不是其所有群體都應(yīng)被歸入個體勞動權(quán)的行使主體。這就是說，對那些在工作內(nèi)容、方式、時間和地點等方面，不會接受平臺經(jīng)營者管理的新業(yè)態(tài)群體，本就沒有必要擁有個體勞動權(quán)。其中最典型者，就是那些中介型新業(yè)態(tài)群體。對此，平臺經(jīng)營者只是為中介型新業(yè)態(tài)群體提供信息中介服務(wù)，并不會用算法或大數(shù)據(jù)等手段對其工作進行主動評價，更不會控制其工作量。平臺經(jīng)營者對中介型新業(yè)態(tài)群體談不上任何勞動管理。如果中介型的新業(yè)態(tài)群體可以享有勞動基準權(quán)，如最低工資權(quán)、休息休假權(quán)、法定工時權(quán)等個體勞動權(quán)，則必然導(dǎo)致平臺經(jīng)營者會因其無法控制的因素承擔(dān)責(zé)任。這將在根本上破壞作為市場交易秩序基石的風(fēng)險自擔(dān)規(guī)則（1）（casumsentitdominus），致使平臺經(jīng)營者不敢或不愿與中介型新業(yè)態(tài)勞動者達成合意，最終導(dǎo)致整個中介型新業(yè)態(tài)行業(yè)的崩潰。因此，對不具有人格從屬性的中介型新業(yè)態(tài)群體，只應(yīng)享有普通的民事合同權(quán)利。

相反，對于有人格從屬性的新業(yè)態(tài)群體，其應(yīng)享有勞動基準權(quán)等個體勞動權(quán)，以平衡平臺經(jīng)營者對其的勞動管理。當(dāng)然，正如上文所指出的，這里的主要問題是，平臺經(jīng)營者憑借對網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)尤其是算法技術(shù)的獨占，得以隱蔽真實的勞動管理關(guān)系，大幅提高了新業(yè)態(tài)勞動者證明個體勞動權(quán)的成本。對此，完全可以考慮采用人格從屬性推定規(guī)則，讓平臺經(jīng)營者證明其與新業(yè)態(tài)勞動者之間不存在勞動管理關(guān)系；若無法證明，則由平臺經(jīng)營者承擔(dān)舉證不能的不利后果，即推定其與新業(yè)態(tài)勞動者之間存在勞動關(guān)系。例如，歐盟主張，只要新業(yè)態(tài)勞動者能夠證明平臺經(jīng)營者滿足五個法定要素中的兩個，就推定其與平臺經(jīng)營者之間存在勞動管理關(guān)系，進而可享有個體勞動權(quán)。當(dāng)然，平臺經(jīng)營者可舉證推翻前述之推定。

與此相對，從現(xiàn)行的《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第6條和《中華人民共和國民事訴訟法》第67條的規(guī)定看，我國個體勞動權(quán)的證成領(lǐng)域，原則上實行的仍是與普通民事爭議一樣的“誰主張，誰舉證”的證明規(guī)則。當(dāng)然，勞社部發(fā)［2005］12號文第2條第2款也確有規(guī)定，對“工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）”“繳納各項社會保險費的記錄”“勞動者填寫的用人單位招工招聘‘登記表’‘報名表’等招用記錄”“考勤記錄”，由用人單位承擔(dān)證明責(zé)任；但是這些“憑證”只是個體勞動權(quán)人格從屬性證明的參考因素，因此，上述規(guī)定并非真正的人格從屬性推定規(guī)則。所以，按照我國當(dāng)前的規(guī)范體系，個體勞動權(quán)證成的證明責(zé)任仍由新業(yè)態(tài)勞動者承擔(dān)。基于此，我國有必要為新業(yè)態(tài)勞動者個體勞動權(quán)的證成制定專門的人格從屬性推定規(guī)則，以平衡由平臺經(jīng)營者獨占網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)所帶來的人格從屬性隱蔽的問題。具體來說，可以借鑒歐盟方案，只要新業(yè)態(tài)勞動者可以就人格從屬性存在的部分因素提供初步證據(jù)，就可推定其享有個體勞動權(quán)。平臺經(jīng)營者如有不同意見，須就平臺勞動者不存在人格從屬性承擔(dān)完全的證明責(zé)任。

最后，需要注意的是，相關(guān)新業(yè)態(tài)群體是否在經(jīng)濟地位上處于弱勢并由此受制于雇主，從而在經(jīng)濟上無法獨立生存，即經(jīng)濟從屬性，對新業(yè)態(tài)群體個體勞動權(quán)的證成而言并不具有本質(zhì)意義。同理，也沒有必要在新業(yè)態(tài)群體個體勞動權(quán)的證成上，專門考慮相關(guān)群體是否與雇主存在利益上的一致性，更不需要為新業(yè)態(tài)群體個體勞動權(quán)的政策，預(yù)設(shè)特定的行業(yè)群體身份，只需要關(guān)注相關(guān)平臺經(jīng)營者能否推翻新業(yè)態(tài)群體的人格從屬性的推定即可。

（二）新業(yè)態(tài)群體集體勞動權(quán)應(yīng)適用集體勞動權(quán)的一般證成標準

從上文可知，新業(yè)態(tài)群體一方面高度依賴平臺經(jīng)營者所提供的報酬生存，以至處于一種強經(jīng)濟從屬性地位；另一方面，他們不屬于平臺經(jīng)營者所屬的管理人員階層，無雇主利益沖突。故在我國現(xiàn)行法的框架下，這足以在整體上證成新業(yè)態(tài)群體的集體勞動權(quán)。這同時意味著，沒有必要通過改變我國既有的集體勞動法規(guī)范，來應(yīng)對新業(yè)態(tài)群體集體勞動權(quán)的證成標準問題。也就是說，現(xiàn)有的集體勞動權(quán)的一般證成標準完全可以適用于新業(yè)態(tài)群體集體勞動權(quán)的證成上。沒有必要為了新業(yè)態(tài)群體特殊性上的“新”，而創(chuàng)設(shè)不同于既有集體勞動權(quán)一般證成標準的特殊標準。我國新業(yè)態(tài)群體可以和其他傳統(tǒng)業(yè)態(tài)勞動者一樣享有加人工會的資格，并可通過工會進行集體協(xié)商、簽訂集體合同，實現(xiàn)自身的集體勞動權(quán)。

作為集體勞動權(quán)一般證成標準的以工資收人為生存保障的經(jīng)濟從屬性，并不會對新業(yè)態(tài)勞動者造成證明上的困難，因為平臺經(jīng)營者所利用的算法等互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)并不會遮蔽新業(yè)態(tài)勞動者真實的工資收人水平和經(jīng)濟弱勢地位。同理，平臺經(jīng)營者獨占互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)，也不會改變新業(yè)態(tài)勞動者因知識背景等因素?zé)o法與雇主形成利益同盟的現(xiàn)實，進而不會加大工會作為證明責(zé)任人〔」對雇主利益沖突性證明上的難度。可見，在新業(yè)態(tài)群體集體勞動權(quán)的證成上，沒有必要像在個體勞動權(quán)上那樣，為新業(yè)態(tài)勞動者設(shè)置專門的推定規(guī)則。

（三）新業(yè)態(tài)群體社會保險權(quán)證成標準應(yīng)為特定行業(yè)群體身份

與個體勞動權(quán)類似，對有人格從屬性的新業(yè)態(tài)群體（新業(yè)態(tài)勞動者）而言，其本來就具有自動參加各類社會保險的資格，并基于此享有社會保險權(quán)。這也意味著，其他不具有人格從屬性的新業(yè)態(tài)群體，原則上是不能自動享有社會保險權(quán)的。當(dāng)然，在現(xiàn)行法的框架下，這些不具有人格從屬性的新業(yè)態(tài)群體，也可以憑借靈活就業(yè)人員身份或不完全勞動關(guān)系，自愿參加養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險，從而享有相應(yīng)的權(quán)利。

然而，無論是靈活就業(yè)形式還是不完全勞動關(guān)系，它們在概念上的模糊性，都決定了其無法提供必要的法安定性。而且，自愿參保本身就對新業(yè)態(tài)群體意味著更重的經(jīng)濟負擔(dān)，這顯然和國家基于其經(jīng)濟從屬性，而對其予以特別保護的立法初衷相悖。可見，相較于傳統(tǒng)業(yè)態(tài)勞動者，國家政策期望給予新業(yè)態(tài)群體更全面的社會保障權(quán)，現(xiàn)行法卻并不能為此提供確定的證成標準。據(jù)此，可以考慮借鑒其他國家成熟的立法，直接立法賦予具有社會公共利益，或因經(jīng)濟從屬性而有特別保護必要的部分新業(yè)態(tài)群體以社會保險權(quán)。例如，鑒于“出行、外賣、即時配送、同城貨運等行業(yè)”〔1」對當(dāng)前我國社會經(jīng)濟運行的重要意義，國家期望賦予他們職業(yè)傷害保障，完全可以直接通過特別立法來承認這些特定行業(yè)群體有自動參加工傷保險的資格。這也是立法者在社會保險立法政策上有無限選擇自由的重要體現(xiàn)。〔2]

五、結(jié)語

不同的立法目的決定了勞動保障權(quán)的證成標準并非一元的，而應(yīng)是多元的，個體勞動權(quán)、集體勞動權(quán)、社會保險權(quán)需采用不同的證成標準。具言之，個體勞動權(quán)的證成標準在于基于勞動合同的人格從屬性，集體勞動權(quán)聚焦在經(jīng)濟從屬性與無雇主利益沖突性，社會保險權(quán)則原則上以事實上的人格從屬性、例外情況下以特定行業(yè)群體身份為證成標準。此外，新業(yè)態(tài)群體是有其特殊性的，即人格從屬性的隱蔽性、經(jīng)濟從屬性的強化性、無雇主利益沖突的普遍性，以及作為特定行業(yè)群體尚未獲得的明確法律依據(jù)性。據(jù)此，新業(yè)態(tài)群體個體勞動權(quán)的證成，應(yīng)適用人格從屬性推定規(guī)則；新業(yè)態(tài)群體集體勞動權(quán)的證成則應(yīng)與傳統(tǒng)業(yè)態(tài)一樣，適用作為集體勞動權(quán)一般證成標準的經(jīng)濟從屬性與無雇主利益沖突性；新業(yè)態(tài)群體社會保險權(quán)的證成則采用特定行業(yè)群體身份標準。

（責(zé)任編輯：荊超）