電商平臺“二選一”行為的法律規制

摘 要：電商平臺實施“二選一”行為的實質是平臺利用自己的相對優勢地位進行限定交易，目的是實現市場獨占，謀求更大的商業利益，其本身并不構成違法，但當“二選一”危害或限制競爭秩序時就有必要對其進行規制。電商平臺的“二選一”行為自我國平臺經濟發展以來就頻繁出現，目前對其主要的規制手段來自《中華人民共和國反壟斷法》《中華人民共和國反不正當競爭法》和《中華人民共和國電子商務法》，不同的違法性分析框架有著不同的標準，實務中各種規制路徑在電商平臺不正當“二選一”行為的違法性認定、調查取證、事后救濟等方面都存在一定的局限性，缺乏一套協調高效的規制體系。應針對“二選一”行為在司法實務規制中的缺陷基于有效性和可行性進行規制的完善，通過引入清單制度、完善訴訟救濟手段，制定濫用市場支配地位和濫用市場支配地位的雙層規制機制等途徑以實現對電商平臺不正當“二選一”行為的有效規制。

關鍵詞：“二選一”；平臺經濟；電商平臺；不正當競爭

一、引言

“二選一”，指平臺利用其規則和優勢地位，采取不正當手段強迫經營者在平臺間“二選一”，構成限定交易行為［1］。“二選一”應屬限定交易，本身并不違法，但隨著平臺經濟的蓬勃興起和縱深發展，大型互聯網平臺濫用自身優勢實施不正當“二選一”行為頻現不止，不僅侵害同類競爭對手和中小商家以及消費者的合法權益，還嚴重限制、危害了平臺經濟的持續發展。目前規制電商平臺實施不正當“二選一”的有效規制路徑主要來自《中華人民共和國反壟斷法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》和《中華人民共和國電子商務法》（以下分別簡稱《反壟斷法》《反不正當競爭法》《電子商務法》），但三種規制路徑在應對平臺經營者以各種非傳統方式實施不正當 “二選一”行為時存在明顯的局限性和滯后性。研究分析目前電商平臺實施“二選一”行為的規制路徑及不同的違法性分析框架在司法實務中適用的不足之處，能夠針對其實施現狀基于有效性和可行性探討有效的規制完善路徑。

二、電商平臺“二選一”行為的法律規制現狀分析

根據實務中電商平臺的市場地位及其實施的具體行為，在目前司法實踐中大多以壟斷協議、濫用市場支配地位妨礙、限制競爭或違反互聯網專條以及《電子商務法》第35條這幾種路徑對不正當“二選一”進行規制。理論上，《反壟斷法》《反不正當競爭法》《電子商務法》三種法律可以實現對電商平臺不正當“二選一”行為的規制，但隨著電商平臺變相實施不正當“二選一”的手段層出不窮，三種規制路徑在規制“二選一”的過程中存在不同的局限性。

（一）電商平臺“二選一”行為的《反壟斷法》規制現狀

當電商平臺以價格維持的方式達成“二選一”服務協議，并產生反競爭效果時，可能構成縱向壟斷協議，符合《反壟斷法》第18條禁止縱向壟斷協議的違法性分析框架。而實務中，大多情況下平臺經營者與入駐商戶簽訂的獨家服務協議并非價格協議，更多情況下平臺依據其所擁有的優勢地位和掌握的數據優勢，通過搜索降權、影響入駐商戶的曝光率等方式逼迫入駐平臺的商戶進行“二選一”。該行為不符合“價格協議”的表現形式，難以依據第18條第一款的前兩項對其進行規制，在此情形下，只能求助于第三項“國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議”這一兜底條款。依據該表述，認定非價格壟斷協議的有權主體為“國務院反壟斷執法機構”，法院等其他主體無權認定電商平臺為實施“二選一”行為所訂立的非價格協議是否構成縱向壟斷協議，且《反壟斷法》對“壟斷協議”的范圍規定不明確，這給實務中法院依照《反壟斷法》認定電商平臺的“二選一”行為是否構成非價格壟斷協議帶來了實質性的困難［2］。

2022年，《反壟斷法》的修正創新性地引入行政約談與信用監管，鑒于電商平臺壟斷行為認定的復雜性及困難性，且實施不正當“二選一”行為的時間發生可能僅發生在“618”或“雙11”等特殊時間等，由行政當局主動向可能實施“二選一”行為的平臺經營者發起約談，對平臺經營者提出意見的處理方式較為緩和，能夠體現政府與企業之間的一種柔性結合：不需要履行其他行政手段所需要履行的法定程序，不存在所謂對問題的范圍限制，具有廣泛性和適應性［3］，在一定程度上能夠將對不正當競爭行為的事中、事后規制轉向事前規制，節省執法和司法的成本，以較低的成本阻止電商平臺實施“二選一”不正當競爭行為。

（二）電商平臺“二選一”的《反不正當競爭法》規制現狀

《反不正當競爭法》第12條作為競爭法中的“互聯網專條”，專門用于規制互聯網經濟中出現的不正當競爭行為。首先，該條款列舉了插入鏈接強制跳轉、惡意干擾客戶端軟件以及惡意不兼容三種行為，而實務中電商平臺實施不正當“二選一”行為，大多基于平臺所具有的相對優勢地位及其市場力量，通過實施流量支持、搜索降權等激勵或懲罰性措施以及人工檢查和互聯網技術手段監控等方式要求入駐商家履行“二選一”要求，不符合第12條列舉的三種行為模式。其次，該條明確規定“經營者不得利用技術手段”實施相關限制競爭的行為，由于技術手段的概念和范圍并不明確，該規定在規制“二選一”行為時存在一定的難度，難以與現實對接，導致該條在實務中所起到的規制作用有很大的局限性。實務中電商平臺實施“二選一”更多以合同、交易規則或者服務協議的形式出現，并不符合第12條規定的違法性分析框架。最后，實務中司法機關對于“技術手段”的調查取證存在巨大的困難，導致該條在司法實務中的適用性較低。

相比于“互聯網專條”，《反不正當競爭法》第2條在實務中規制平臺經濟中的不正當競爭行為的適用性更強，其中，原則條款和不正當競爭行為的定義條款合力發揮補充性調整的功能。當實施不正當“二選一”行為的電商平臺在相關市場不具有市場支配地位，且沒有利用技術手段，但依舊存在擾亂競爭秩序、損害其他經營者或消費者合法權益等反競爭效果時，可以依照該條對不正當競爭行為的定義條款，結合電商平臺的具體行為及其對競爭利益的損害對其進行規制。《反不正當競爭法》第2條對于電商平臺不正當“二選一”行為的適用在實務中存在的困境主要體現在適用條件嚴格和是否違反商業道德的裁判標準不明確兩個方面。根據《最高人民法院關于適用lt;中華人民共和國反不正當競爭法gt;若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），《反不正當競爭法》中的“商業道德”，應當是特定商業領域普遍遵循和認可的行為規范。《解釋》同時規定了人民法院在具體案件中判斷經營者是否違反商業道德是應當綜合考慮的具體因素［4］。這在一定程度上有助于認定電商平臺實施“二選一”行為是否構成不正當競爭并依此對其進行規制，但并不能完全解決實務中依據此條規制二選一時適用的困境。

（三）電商平臺“二選一”的《電子商務法》規制現狀

《電子商務法》第22條規定，禁止電子商務經營者濫用市場支配地位實施排除限制競爭行為。分析本條列舉的規定可以發現，該條基本等同于《反壟斷法》第23條認定經營者具有市場支配地位相關因素的規定，在依據該條認定平臺實施“二選一”不正當競爭行為時，仍然需要界定實施“二選一”行為的平臺經營者是否具有市場支配地位。《電子商務法》和《反壟斷法》規定的重復使得二者在實務的適用過程中造成誤解，在互聯網市場（虛擬領域）認定、處理濫用市場支配地位是否區別于傳統市場并不清晰。

《電子商務法》第35條規定，電子商務平臺經營者不得利用服務協議、交易規則以及技術等手段實施限定交易行為。本條最突出的優點在于賦予了行政機關執法權，有利于保護中小經營者的利益。在實務中，面對電商平臺要求的“二選一”，大多數入駐平臺的中小商家不敢反抗，因為一旦反抗，可能會面臨被排擠出市場的風險，因此不得不接受平臺提出的不合理“二選一”要求。但根據《電子商務法》第35條的規定，針對平臺實施的不正當“二選一”競爭行為，可以由行政機關執法，從而不必由處于弱勢地位的中小商家自行起訴維權，既能規制電商平臺的不正當“二選一”行為，也能保護入駐平臺的中小商家，解決中小企業的恐懼心理，有效保護中小經營者的利益，操作性較強。

三、電商平臺“二選一”規制現狀的不足

（一）電商平臺“二選一”行為受害者救濟存在天然惰性

“二選一”行為的受害者救濟存在天然惰性。首先，對于入駐平臺被迫實施“二選一”的商家而言，電商平臺擁有雄厚的經濟實力并且處于相對優勢的地位，大多數被迫實施“二選一”行為的商家不敢進行反抗，因為一旦反抗，可能面臨被排擠出市場的風險。其次，對于消費者而言，盡管平臺的“二選一”行為在很大程度上侵犯了消費者的知情權和選擇權，但大部分消費者不會選擇積極維權，一方面是由于消費者往往無法判斷電商平臺實施不正當“二選一”行為給其帶來的不利來自哪里，也不清楚如何維護被侵害的權益，另一方面，在多數情況下，入駐平臺的中小微商戶或消費者的受損數額和維權的成本不匹配，便放棄了自身的合法權益。最后，對于“二選一”行為的受害主體自行提起的“二選一”民事訴訟，原告常常因為舉證困難而敗訴從而難以維護自身權益。實施“二選一”的電商平臺往往具有強大的經濟實力，在訴訟中明顯處于相對優勢地位。單純依靠司法規制互聯網經濟中的反競爭行為是遠遠不夠的，還需要更為快捷的行政處理方式以防事態擴大以及損失蔓延。

（二）電商平臺“二選一”訴訟缺乏法律基礎

電商平臺實施不正當“二選一”行為沒有典型且明確的能夠自己獨立適用的程序，只能依據私法領域中的民事訴訟的相關程序進行。而私人訴訟要求有適格的原告和明確的被告，在“‘餓了么’訴‘美團外賣’不正當競爭”案①中，“美團外賣”以“餓了么”不是獨家交易合同的相對主體，無權提起訴訟為由進行抗辯。此外，根據《反壟斷法》的相關規定，有權認定電商平臺“二選一”行為是否構成縱向非價格壟斷協議的僅為國務院反壟斷執法機構，實務中法院依據案件事實認定“二選一”的服務協議構成縱向壟斷協議面臨障礙，進而使得私人針對電商平臺不正當“二選一”行為的反壟斷訴訟通道受阻。

（三）電商平臺“二選一”行為的違法性框架理論基礎不足

其一，市場支配地位理論受到互聯網經濟特性的沖擊，執法者難以認定電商平臺濫用市場支配地位實施不正當“二選一”行為。互聯網經濟具有典型的雙邊性和互通性，雙邊市場實際存在兩個市場：作為平臺的企業與入駐平臺的商家以及消費者分別構成一個市場［5］，純粹的互聯網服務市場的地域邊界變得十分模糊，市場的雙邊性或多邊性被強化，互聯網的兼容性使得原本不同類的產品在功能、作用上出現了交叉和重疊，執法機關很難僅僅從需求替代、產品的性能、價格來確定相關產品市場。除此之外，平臺經濟中電商平臺具有的網絡效應、用戶鎖定效應等特殊因素也使得界定相關市場的難度遠遠高于傳統市場。

其二，我國缺乏濫用相對優勢地位的理論基礎。統觀平臺經濟市場，由于互聯網領域市場經濟的特殊性，平臺維持市場支配地位具有技術性以及壟斷結構的脆弱性，大多數電商平臺不具有市場支配地位，而是依據自身平臺優勢，根據其手中所掌握的數據資源以及與入駐平臺的商戶之間的網絡鎖定效應實施不正當“二選一”行為。

四、電商平臺“二選一”行為法律規制的完善

（一）構建電商平臺“二選一”白名單制度

目前人們對“二選一”行為的合法性認識還未達成統一，但基本認同不應說其絕對地合法或違法［6］。“二選一”盡管具有限定交易的性質，其實施可能會限制相關市場的競爭，但是卻可能在促進平臺競爭、增加消費者福利、保護商業秘密方面具有一定的正面作用。且互聯網領域市場變化性大，不是所有的平臺都具有市場支配地位，在雙方自愿的情形下，“二選一”行為在一定程度上是某些中小商家進入市場并維持自身在市場生存的有效手段。建立電商平臺“二選一”白名單制度，可以在賦予平臺經營者和中小商家一定自主經營權、選擇權的基礎上，減輕執法機關的執法壓力，提高電商平臺“二選一”行為的規制效率。

（二）授權消費者保護協會提起“二選一”公益訴訟

電商平臺實施不正當“二選一”行為侵害的往往是競爭秩序，在平臺實施不合理“二選一”行為時，侵犯的不僅僅是被迫實施“二選一”的商家的自由、公平競爭權，也侵犯了其他電商平臺的公平競爭權和消費者的知情權、選擇權以及公平交易權，在單一平臺的情況下，消費者失去了貨比三家的權利以及由于平臺間良性競爭所帶來的價格優惠，因此在對電商平臺不正當“二選一”行為的訴訟中，原告相對于傳統的私人訴訟具有不確定性和擴散性。此外，消費者和入駐商戶中的中小商家明顯處于劣勢地位，難以與經濟實力雄厚的平臺經營者相抗衡，而由消費者保護協會提起公益訴訟恰恰能解決這一困難，因此有必要引入公益訴訟以加強原告的訴訟力量。

（三）完善電商平臺相對優勢地位理論

相對優勢理論在我國具有巨大的潛力和實施空間。互聯網市場的雙邊性或多邊性正在不斷地強化，網絡平臺的雙邊市場具有價格非對稱性、網絡外部性、需求互補性等，相關市場的分析難度增大。由于互聯網市場的雙邊性以及領域壟斷基礎的技術性和壟斷結構的脆弱性，市場支配地位難以界定，而相對優勢地位理論一旦形成，意味著我國可以建立起濫用市場支配地位和濫用相對優勢地位的雙層規制機制，填補目前的規制漏洞。在針對“濫用相對優勢地位”的規制中，執法機關應當列舉“濫用”的幾種具體情形，避免過度執法，侵害市場主體的自由、公平競爭權。除列舉具體情形外，還應當設置兜底條款，體現一定的開放性，不至于出現法律空白。

五、結論

電商平臺實施不正當“二選一”與數字經濟的發展以及競爭法規制的滯后性有著深厚的聯系，不正當“二選一”排他性交易不僅會威脅入駐電商平臺的中小微企業的生存發展，也侵害了中小微企業以及其他電商平臺的自由、公平競爭權以及消費者利益，對整個行業的競爭秩序、經濟發展環境以及社會公共利益都有一定的危害，不利于對我國經濟的長遠發展和社會公共利益的保護。在當前的競爭法體系下，針對互聯網領域的不正當競爭行為，不同的違法性分析框架有著不同的標準，各種規制方式在實務中都具有一定的局限性，缺乏一套協調高效的規制體系。競爭是提高效率最有效的手段［7］，平臺經濟是推動數字經濟時代發展的重要引擎，但過度的不正當競爭是畸形的發展。20多年來，平臺經濟的巨大貢獻不可否認，但是防止占據優勢地位的平臺企業綁架中小企業是必要的。針對互聯網領域電商平臺實施的“二選一”行為的法律規制，我國法律還有很大的完善空間，應進一步明確基于有效性和可行性進一步厘清相對優勢地位理論、推動監管手段的創新以及進一步探索互聯網領域“二選一”行為訴訟制度的完善，高效維護數字經濟中的競爭秩序，保護中小微企業的合法權益和社會公共利益。

注 釋：

① 浙江省金華市中級人民法院民事判決書（2019）浙07民初402號。

參考文獻：

［1］ 劉繼峰.中華人民共和國反壟斷法理解與適用［M］.北京：中國法制出版社，2022：40.

［2］ 焦海濤.縱向非價格壟斷協議的反壟斷法規制：困境與出路［J］.現代法學，2019，41（4）：123-139.

［3］ 劉繼峰，劉丹.競爭法學［M］.北京：中國政法大學出版社，2018：257.

［4］ 孔祥俊.知識產權強國建設下的反不正當競爭法適用完善——基于行政規章和司法解釋征求意見稿的展開［J］.知識產權，2021（10）：82-101.

［5］ 焦海濤.“二選一”行為的反壟斷法分析［J］.財經法學，2018（5）：78-92.

［6］ 焦海濤.電商平臺“二選一”的法律適用與分析方法［J］.中國應用法學，2020（1）：49-62.

［7］ 路德維希·艾哈德.來自競爭的繁榮［M］.北京：商務印書館，1983：154.