人工智能刑法研究的法益保護觀及其適用

人工智能時代的智能算法超越了以計算機程序為主的形式，依靠大數據和機器深度學習甚至過度學習的技術條件，具有越來越強的自主學習與決策功能。AI機器人等人工智能實體是否能夠擺脫人類控制而自主實施法益侵害行為？即使強人工智能實體能夠呈現上述法益侵害狀態，是否就需要將其作為具有刑事責任主體地位的人格體？事實上，即使能夠將其作為具有刑事責任主體地位的人格體，對其也無法采用傳統的刑事責任承擔手段，這反過來也會影響是否需要將其作為具有刑事責任主體地位的人格體的論證。本文就人工智能刑法研究的刑法歸責路徑展開研究，從功能主義出發厘定人工智能實體實施法益侵害活動的刑法意義，擺脫搖擺于強人工智能實體刑事責任主體地位肯定論與強人工智能實體刑事責任主體地位否定論兩端的困境，在合理貫徹法益保護原則的過程中解決該領域的爭議問題。

一、人工智能實體的法益侵害問題

在數據、算力以及算法的共同推動下，人工智能形成了以“數據挖掘、自動學習和自主認知\"為主要框架的機器學習類型，并且逐步成為一種能夠自我學習、發現、推理以及適應的新技術①。作為具有通用和使能特征的人工智能技術不僅具有自我發展的能力，并且具有助推其他技術發展的能力，既能夠因自身的相融性特征與其他傳統或新興技術相互融合，進而促進其他技術的快速發展，又能夠借此促成綜合性的處理規則或場景化的整體應用規則的產生與完善②。這樣的技術所具有的高包容度和集成力優勢具有掃清人、機器以及資源之間智能互聯障礙的高度可能性，并且這樣的高度可能性已經在場景化應用人工智能技術的實例中得以現實化。但是人工智能目前還未完全成熟，除了可能被行為主體作為實施法益侵害行為的有力工具之外，還存在其他缺陷，比如自主性僅僅是不同決策間的選擇，這些缺陷可能導致法益受到侵害。比如就引起學術界熱議的自動駕駛技術的風險而言，應用自動駕駛技術的汽車可能由于數據采集錯誤、自動系統故障、數據識別技術不佳等原因造成人身法益受到損害的事故，典型的事例包括其可能因不當識別光線條件不良時的減速慢行標志牌，實施撞死人或導致重大財產損失的駕駛行為。并且應用自動駕駛技術的無人機可能由于進入已經被指定的飛行航線而產生重大風險③。不僅我國學界針對上述風險展開了是否以刑法處罰人工智能機器人等人工智能實體的爭論④，德國、日本以及我國臺灣地區也在探索人工智能實體是不是應當被作為刑事責任主體的問題。比如如果出現自動駕駛汽車由于事故致人死亡或重傷的現象，自動駕駛汽車本身是不是具有完全刑事責任能力而承擔相應的刑事責任，比如可否以過失致死罪等類似的罪名予以規制，上述問題產生于理論界的未雨綢繆型的憂患意識。換言之，具有自主意識與行為能力甚至完全自主意識與行為能力的人工智能實體可能實施嚴重的法益侵害行為，刑法必須基于超前意識來合理應對上述難題。以未來法益侵害結果產生的危險作為立論的基礎并不為過，只是論證力度已經天然稍遜于以現實法益侵害結果產生的危險作為立論基礎的觀點。當然，對于未來的法益侵害威脅，無法等到其現實化以后再去研究對策，否則顯然存在應對不足的問題。有人指出，強AI產品在自主意志支配下實施不在人類設計程序范圍內的“犯罪行為”是一種實現自身意志的行為，這樣的法益侵害行為跟普通刑事責任主體實施的犯罪行為沒有實質性的差異，強AI產品應當被作為承擔刑事責任的人格體對待。由此必然能夠認為，應當堅持有意行為說，將強AI產品實施的法益侵害行為作為能夠被進行刑法歸責的危害行為？。有人主張，強AI產品刑事責任肯定論及強AI產品行為論屬于“違反人類智力常識的反智化現象”。可見，面對人工智能實體引發的法益侵害活動，我國理論界已經在嘗試對其進行刑法圖像分析。

無論如何，面對人工智能實體實施的法益侵害活動，必須準確且合理定性這樣的法益侵害活動屬于什么行為，是否可以如同懲罰自然人一樣去懲罰人工智能實體。如果不能如懲罰自然人一樣對其實施懲罰，那么是否存在合理的回應措施來有效規制其實施法益侵害活動且具有有效的預防作用。當前理論界對此展開了激烈的爭議，但是并未顯現出到底哪一方屬于最終的答案，反而引發更多人的爭議以及猜測，因此，必須厘定人工智能實體刑法歸責的路徑聚訟，并且尋求實用的解決路徑。

二、人工智能實體刑法歸責的路徑評述

面對人工智能實體實施的法益侵害，包含對于強AI實體可能實施的法益侵害活動，學術界展開的觀點形成了AI刑事責任主體肯定論與人工智能實體刑事責任主體否定論，但是兩類觀點的存在是否能夠完全消弭針對解決法益侵害問題所產生的爭議，始終存在疑問。能否展現新的規制路徑，使得刑法規制人工智能實體的措施以可接受的名義存在，從而合理走出二者的迷思，這就必須借助以回應社會需求與解決現實問題為立論核心的功能主義。

（一）人工智能實體刑法歸責的路徑聚訟

針對人工智能實體的刑法歸責路徑，AI刑事責任主體肯定論暨肯定論指出，應當將強人工智能實體作為具有刑事責任能力的主體，對其法益侵害行為進行刑法歸責，如同對于自然人的法益侵害行為進行歸責一樣①?？隙ㄕ摰慕Y論雖然是簡單的，但是理由是非常詳細的?？隙ㄕ摰闹饕碛墒牵旱谝?，腦神經科學、大數據分析及算法技術的不斷發展能夠實現強AI產品的生產。第二，強AI產品具有自由意志，亦即強AI產品具有足夠的決策能力，不僅能夠認識外在事物且可以控制自身行為，當其超出程序的限制自主實施不法行為時，應當被作為刑事負責主體。第三，強AI產品與自然人的實質相似程度明顯高于動物或單位，宜于使其對其行動承擔法律責任。第四，與人類具有理性一樣，強AI產品也具有理性，其為應當賦予強AI產品刑事責任主體地位的必要緣由②。第五，因為強AI產品能夠為了自身意志而有意地實施法益侵害行為，故以刑法對其進行規制，遵守了罪責自負原則。第六，既然沒有自然生命的單位也已經具有刑事責任主體資格，就不能將是否具有自然生命作為應否具有刑事責任主體資格的前提。第七，強智能機器人不具有自由意志的論斷無法得到證明，將具有辨認、控制能力的強智能機器人作為刑事責任主體不僅存在合理性，并且有利于發揮刑法的積極預防功能與消極預防功能。第八，強AI產品具有規范上的可交談能力，并且在整體意義上具有實施合法行為的期待可能性，應當承認其具有罪責承擔資格③。諸如強AI產品能夠自主實施法益侵害行為、具有理性、與自然人的實質相似程度高于動物與單位等理由，主要是基于科技的不斷發展將促成強AI產品具有自由意志而形成的。

盡管域外也出現了贊同一些類型的人工智能實體能夠具有刑事責任主體地位的觀點，但是我國刑法學界對于肯定論的支撐理由與域外肯定論的支撐理由大體上是一致的。域外出現的心理要素說、道德代理說、法人類比說、法定實體說以及當然主體說所展現的實質根據大致沒有超出我國學界提出的根據范圍。具體而言，心理要素說指出，機器人具有心理要素，能夠因實施犯罪行為而成為刑法歸責對象④。這種觀點立足于人工智能實體具有主觀要素。道德代理說認為，機器可以明辨是非，做出道德決策，因此人工智能實體具有成為刑事責任主體的資格。這種觀點立足于人工智能實體能夠理解行為意義并實施法益侵害行為。法人類比說與法定實體說主要以法人已經成為刑事責任主體作為證成人工智能實體能夠成為刑事責任主體的根據。問題是，即使法人能夠成為某些類型犯罪的行為主體，也無法證明人工智能實體能夠作為犯罪判定意義下的行為主體。當然主體說指出，人工智能代理人能夠做出道德上的明智選擇，并實施錯誤行為，因此能夠成為刑事責任主體①。這種觀點立足于人工智能實體能夠理解行為意義并實施法益侵害行為。由此可見，域外出現的心理要素說、道德代理說以及當然主體說的實質根據不存在明顯的差別，均指向人工智能實體具有自由意志，而域外出現的法人類比說與法定實體說借助法人犯罪主體資格論證人工智能實體的犯罪主體資格。當然，有部分先前的否定論者轉換為了肯定論者，比如有人指出，在相當一段期限內，智能代理具有可罰性的觀點只是一種設想，沒有現實生活中的映射物。不僅如此，人類既不能感受到其具有感受刑罰痛苦的能力，也無法認定其具有感受倫理遣責的能力，因此刑罰的實施對于其來說是無意義的②。上述論者也指出，將來的智能代理可能獲得更像人類的素質與能力，只要其可以獲得反省與類似于道德良知的能力，就需要認真思考是否需要將其作為人格體③。

人工智能實體刑事責任主體否定論暨否定論認為，不應當將人工智能實體作為適格的刑事責任主體，即使是所謂的強人工智能實體也只是能夠被作為人用以實施法益侵害行為的智能工具。否定論獲得多數學者贊同的主要根據是：第一，弱AI產品無疑不具有自由意志，只是能夠被作為人用以實施法益侵害行為的有力工具。第二，強AI產品具有獨立自主意識與意志的論斷不符合客觀性的要求，不具有現實可能性暨科技保障不可信，比如無法“以非技術性的方式向最終用戶和其他利益相關方解釋算法決策以及任何驅動這些決策的數據”，相關學者之所以認為應將其作為刑事責任主體，完全是一種誤解所造成的結果。第三，人的秉性包含理性（智性）感情（心性）與信仰（靈性）這三個層面。智性表現為合理性、可計算性、規則性、功利性和經驗；心性是感情、情緒、感覺的發源地，完全不同于智性；信仰其實是一種價值判斷。通常而言，有經驗的人作決定雖然主要依靠理性，但有時更加依賴心性和靈性。AI的概念涵蓋了邏輯推理、可計算性、規則性、功利性和經驗，這是人類智性的體現。但是，其并不具有心性與靈性。AI產品若要與人相同甚至超越人，其必須具有心性與靈性，只有智性是無法成行的。換言之，其不具有欲望。故而AI產品不是人。第四，強AI產品并未出現，當下應研究已經或即將成為問題的問題，比如自動駕駛中的過失歸責問題、AI產品生產的作品是否能夠受到著作權法的保護問題、如何為AI技術的發展作出貢獻等問題?？梢?，否定論的立論之基為AI產品不具有自由意志與科技保障的不可信。事實上，有人指出，既然人工智能體能夠獨立活動而不需要依靠人類，而法人卻無法如此，那么二者的行為方式就會存在一些差異之處。不僅如此，人工智能體屬于機械實體，法人屬于組織機構，二者的物理屬性存在實質上的差異?？梢姡荒芎唵芜M行類比，否則就存在采用類推方法的問題。部分肯定論者指出，是否犯罪主體的決定性判定要素是主體是否具有自由意志與道德理性等心理特征，而不是具不具有自然生命等物理特征①?？隙ㄕ撜邔τ诳隙ㄕ撽嚑I觀點的上述批判使得論證人工智能實體是否有資格作為刑事責任主體的理由必須重新回到獨立根據上。換言之，若要合理論證人工智能實體有資格成為刑事責任主體，就必須論證人工智能實體具有自由意志與理性。當然，將自由意志和理性的核心要素定位為自主選擇只是從更加具體的角度闡述了自由意志和理性，雖然視角相當新穎，但是存在顯而易見的破綻。

（二）人工智能實體刑法歸責的功能主義導向

應當如何規制人工智能實體實施的法益侵害行為？部分肯定論者認為，強AI產品可以在設計和編制的程序范圍外自主實施法益侵害行為，可設置刪除數據、修改程序、永久銷毀等刑罰對其定罪量刑②。但有肯定論者指出，針對能夠自主實施法益侵害行為的人工智能實體設置刪除數據、修改編程以及永久銷毀措施來作為刑法處罰手段，這明顯存在刑法處罰手段過于單一的弊端，無法全面覆蓋因人工智能實體犯罪而導致的刑法歸責，比如人工智能實體犯罪的義務主體范圍與責任分配的厘定問題就必定會存在，因此必須認真研究人工智能實體的刑罰配置問題。部分否定論者指出，人工智能實體不僅無法在真正意義上具有自主意識，并且不值得對其加以刑法意義上的非難，因此其沒有刑罰適用資格。針對可能出現和已經出現的人工智能犯罪，必須將機器人背后的技術行為與人的過錯作為刑法規制的指向對象，而不應當將機器人作為刑法處罰的對象?？梢姡仨氁匀斯ぶ悄艿募夹g實質與發展規律為基礎，將規制視角轉變到算法規制上，從而系統地對人工智能犯罪展開刑法歸責。部分否定論者主張，人工智能機器人具有道德觀念的結論無法以其能夠區分善惡觀念作為充分的正當化根據，現實以及未來能夠出現的任何類型的人工智能實體都不能夠被作為刑事責任主體，在規范定位上，應當將這些被技術控制且依靠電能存續的人工智能產品作為人類實現自由而全面發展的助推性智能工具。部分否定論者指出，肯定論看似環環相扣，其實不過是一種主觀臆測，缺乏有效論證，結論不易成立。否定論可謂是當前刑法學界的通說。盡管如此，肯定論者依舊會相信具有自由意志的強人工智能實體必定能夠出現。

其實，每個學者對于強人工智能實體是否能夠出現的反應有所不同?？隙ㄕ撝苯訉娙斯ぶ悄軐嶓w作為具有自由意志和理性的智能體，否定論不認為具有自由意志和理性的智能體能夠出現。就此而言，肯定論的技術根據有所不足，沒有任何一項技術能夠證實未來可以出現具有自由意志和理性的智能體。從證明責任角度而言，盡管每個人都有權利提出新主張、新觀點，但是如果要將自已提出的新主張、新觀點轉換為合理訴求，或者說使得否定者信服，就必須進行充分的論證。質言之，具有自由意志和理性的強人工智能實體能夠出現，這是肯定論者需要承擔的證明責任。與之相對，否定論者不需要承擔證明具有自由意志和理性的強人工智能實體不能夠出現的證明責任。肯定論的觀點立足于未來預測，盡管進行未來預測的技術根基并不牢固，但是肯定論基于未來預測所提出的對策論在邏輯上無法被否定。比如有學者在指出當下與可預見的未來不可能出現強人工智能實體后，又留下沒有預見的未來出現強人工智能實體的可能性，這樣一來，肯定論的觀點在邏輯上就是無法被反駁的①。或者說，肯定論的研究是一種主動式的未雨綢繆型研究。因此，與其爭議強人工智能實體是否能夠出現，不如研究強人工智能實體實施法益侵害活動的刑法定性，這樣的刑法定性必須從功能主義出發進行厘定，這才是人工智能刑法研究的可靠出路?！肮δ苤髁x刑法學體系意味著，刑法理論的構建不再（只）是本體論意義上的邏輯展開，而應當以刑法的目的為首要訴求，并以此來指導對教義學理論的構建。\"質言之，面對人工智能實體實施的法益侵害活動，必須走出肯定論與否定論的迷思，因為二者的爭議始終無法使得刑法規制人工智能實體的措施以可接受的名義存在，而這樣無休止的爭議顯然已經阻礙了刑法學界提升研究水平，必須走向以社會需求的回應與解決現實問題為立論核心的功能主義。

三、人工智能實體刑法歸責的功能主義路徑

刑法立法不應當逾越法益保護的必要性，刑法解釋也不應當逾越法益保護的必要性。以功能主義為導向的人工智能實體刑法歸責必須堅持法益保護原則。既然需要在人工智能實體刑法歸責中貫徹法益保護原則，就必須厘清法益保護原則的刑法定位以及法益保護原則與人工智能實體刑法歸責的具體關聯性及其思維根基。

（一）法益保護原則的刑法定位

犯罪的本質是法益侵害，刑法的目的是保護法益，不能提供合理保護法益措施的刑法研究無助于解決真問題。法益的出現并不突兀，可以將其作為客觀意義上的社會危害性的相對具體化與規范化表達③?！爸挥袑嵸|上侵害或者威脅了法益的行為，才能被刑法規定為犯罪。\"④當前刑法學界之所以一般將法益侵害作為犯罪的本質，主要是因為刑法客觀主義已成為域內外刑法的主流立場、法益與社會事實聯系最為緊密、法益論最為關切人的生活利益以及法益為價值判斷提供必要的裁量空間。反之，“沒有以法益作為基礎而禁止一項行為，是國家暴力\"。并且因為刑法分則中的每個罪刑規范都是為了保護某種法益，所以要以保護法益作為指導解釋所有犯罪的構成要件。同時，應當合理識別罪刑規范的保護法益，并且以人本主義法益觀展現具體罪刑規范保護法益的批判性解釋之道。

既然認可法益概念的存在價值，就需要厘清法益概念的規范含義，而不能停留于以“法律所保護的利益”這一字面意思來對其進行界定的程度。因為一方面，如果沒有明確的法益概念，那么刑法的目的必定不能達到相對明確的程度，這樣一來就無法構建刑法的法律秩序。另一方面，“如果沒有‘確定’的法益概念時，則立法者可以恣意將任何行為‘人刑化’，無疑地這將影響刑事立法品質與立法合理性”③。也就是說，法益概念的明確化是發揮法益的立法批判功能的必要前提。所謂立法批判功能，就是指通過實質的法益概念的檢視，有助于將那些不值得刑法處罰的所謂犯罪行為排除出犯罪圈，從而使得罪刑規范的立法具有合理性、刑法處罰界限具有明確性。盡管明確界定法益概念的需求如此緊迫，但理論界迄今也沒有出現一個沒有爭議的定義。無疑，“所謂法益，是一些標的物，對人而言，能供以為自我實現\"①。對于法益概念的界定不能觸犯自我重復的問題，否則就無法令人透徹理解法益是什么。我國學術界一般認為：“法益，是指根據憲法的基本原則，由法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。其中由刑法所保護的人的生活利益，就是刑法上的法益。\"羅克辛指出：“法益是在以個人及其自由發展為目標進行建設的社會整體制度范圍之內，有益于個人及其自由發展的，或是有益于這個制度本身功能的一種現實或者目標設定。\"質言之，持有法益一元論還是二元論的不同，會影響個人對于法益概念的界定，其實大部分的爭論源于不同作者對于基本術語的理解不同。無論持有何種法益觀，一般均認為，即使集體法益無法被實際還原為個人利益，也必須有助于個人利益的實現，只能將這樣的集體法益作為值得刑法保護的法益，至于觀點的立場到底如何表述，這倒是其次的。事實上，每一個對于法益概念具有困惑的學者都具有自身堅持的法益概念，或者如同主流的法益概念界定，或者提出獨特的法益概念界定觀點。由于罪刑規范往往不直接指出保護的法益是什么，而法益具有指導罪刑規范要素解釋的功能，因此就需要理論界體系化地研究罪刑規范的保護法益是什么，尤其是抽象化法益與精神化法益的出現使得理論界對于法益概念的界定更加困難，從而出現法益概念界定的更多爭議?！靶谭ǖ姆ㄒ娓拍?，其實是某種權力結構下，用以整合社會規訓機制的概念介面。\"換言之，法益是權力機關用以劃定刑法處罰邊界的中介工具。法益之所以具有成為這樣一個中介工具的正當化資格，就是因為法益是人們通過價值判斷而建構的入罪化體系的必要基點。質言之，“法益回答的是刑罰的根據的問題\"，“無具體清楚的法益侵害，則無犯罪行為”。法益概念具有應然意義上的法益概念與實然意義上的法益概念之分，前者是指根據自然法的基本原則所應當保護且客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益，其中應當由刑法所保護的人的生活利益，就是應然意義上的刑法法益；后者是指根據自然法的基本原則，由法所保護且客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益，其中由刑法所保護的人的生活利益，就是實然意義上的刑法法益②。由于不存在實質上的無法被還原為個人利益的集體法益，因此本文不認同法益二元論的立場，堅持實質的法益一元論的立場，并且刑法對于集體法益的保護目的還是保護個人法益，因此沒有在對于法益概念的界定中展現集體法益的問題。退一步而言，法益概念的上述爭論不影響人工智能實體刑法歸責的功能主義路徑分析。

（二）法益保護原則的結果本位

法益保護原則的貫徹實施需要堅持以實用主義為導向的結果本位。換言之，既然需要以刑法來解決問題，就必須在貫徹實施法益保護原則的意義上，以能否合理評價、規制以及預防人工智能實體實施的法益侵害行為作為人工智能刑法研究妥當化的標準。一般認為，后果導向主義暨結果導向主義是源于批判概念法學而形成的一種裁判思維。其實，概念法學帶給人們的啟示并不是輕視概念，而是需要注重價值判斷與社會現實變化之間的互動性與平衡性。概念法學淵源于18世紀的理性自然法學說，以自然科學與法實證主義為根基？，強調且堅持“從較高的公理一直到最小的細節，所有自然法的語句都應該依照無漏洞的演繹方式推論出來\"①。質言之，概念法學主張通過法律概念的邏輯推演就能夠合理解決社會生活中出現的爭議問題。具體來說，概念法學的觀點主要包括實在法自身沒有任何漏洞，實在法整體形成了一個以形式邏輯聯結的概念體系以及實在法可以經由邏輯演繹從上位的法律概念中推導出來且該上位的法律概念通過歸納法被發現②。適用概念法學產生的機械化“自動售貨機\"式的裁判，無法合理解決不斷變化與急劇變化的社會生活中出現的疑難問題，并且邏輯至上和規則導向的形式裁判易于導致背離公眾正義感的裁判結果。以利益法學等法學流派的勃興為代表，注重結果導向、利益權衡以及合理解決司法能動等現實問題的導向的現實主義法學茁生于學界，后果導向主義自然在司法裁判中被靈活地運用，并且被越來越多的法學家與實務人員所認同③。“在處理案件時，法官理應對擺在其面前的各種可供選擇的裁判規則所可能造成的后果予以審慎考量，以權衡利弊。\"后果導向主義并不輕視概念、規則以及邏輯的重要作用，而是旨在實現后果妥當性的規范適用結果。在法律適用領域，后果導向主義僅僅是一種探索不突破依法裁判原則、卻能實現最大限度的實質正義的裁判思維。尤其是在刑法領域，刑事裁判反對能夠實現妥當性后果但不利于被告人的類推解釋方法。由此可見，即使是肯定論者，也不能直接根據理念展開犯罪化。因此有人指出，人工智能實體完全可以模仿人腦生成意識，既然人工智能實體可能形成意識，那么可能生成道德也就水到渠成。雖然各國各地的道德標準存在相當程度的差異之處，但是根據自然法的具體規則來看，也存在一些相似之處，具有可通性，這便為人工智能實體的道德生成打下了堅實的基礎。由此一來，針對可能形成具有自主意識與道德意識的人工智能實體，沒有理由不考慮將其作為潛在的刑事責任主體。在成文法系國家，即使人工智能實體具有刑事責任主體資格，由于其屬于一種不同于自然人主體的刑事責任主體，因此必須由刑法立法明確規定其具有刑事責任主體資格，否則就不能對其進行定罪處罰?？傊?，在研究人工智能實體刑法歸責的過程中，必須貫徹法益保護原則，使得研究的路徑以及具體措施朝著實現法益保護目的的方向。質言之，無論是肯定論還是否定論，都必須合理規制人工智能實體實施的法益侵害行為，實現預防侵害法益的目的。

（三）功能主義路徑的思維澄清

在法益保護原則的結果本位下，人工智能實體的刑法歸責需要達到合理規制與預防法益侵害行為的結果。就此而言，只要能夠合理規制人工智能實體實施的法益侵害行為，則不必拘泥于是否賦予人工智能實體刑事責任主體地位。事實上，從后果主義導向來看，根本不需要賦予人工智能實體刑事責任主體地位，就可以合理規制這一實體實施的法益侵害行為。重心在于，必須合理規制人工智能實體實施的法益侵害行為，實現一般預防與特殊預防的目的。質言之，法益保護原則的結果本位就是一種后果主義導向的規制進路。盡管肯定論與否定論都對強人工智能實體是否能夠到來以及是否具有自由意志與理性發表了不同的觀點，并且本文也指出，強人工智能實體即使出現，也不會具有自由意志和理性，這種強人工智能實體只是弱人工智能實體的加強版。但是肯定論依舊不會放棄自身觀點，與其爭來爭去，不如循著實用主義，將如何保護法益的問題予以合理解決，從而結束所謂強人工智能實體是否應當被作為刑事責任主體予以評價的無休止的爭論，將問題研究的視角置于更加寬廣的背景下，展現人工智能刑法研究的可操作性與可復制性。有學者指出，每個社會的現實狀況決定這個社會的法律的具體樣態，法學家只是創造關于法律的理論。如果這樣的理論能夠展現這樣的社會的現實狀況，“包括這個社會形成自身穩定秩序的規范事實和這個社會中的人民追求美善生活的價值事實，那么它便能夠成為對這個社會有用的理論”。其實，每個社會的法律的具體樣態如何不僅由該社會的現實生活所決定，并且由該社會下的人們的價值判斷所決定，二者缺一不可。無論如何，將社會現實生活的發展所導致的利益沖突問題在法律上合理進行解決的理論就是對于社會有用的理論?？傊瑧敽侠硪幹茝娙斯ぶ悄軐嶓w實施的法益侵害行為，這才是所有人工智能刑法研究的規范目的。不能合理規制強人工智能實體實施的法益侵害行為的研究，注定無法令肯定論者信服，也不利于提前規避未來可能出現的不利于人類利益的危害行為。

反對賦予強人工智能實體刑事責任主體地位的學者已經指出，刑法規制的是具有構成要件符合性、違法性且有責性的行為。換言之，并非一切具有嚴重法益侵害性的行為均會受到刑法的規制。無疑，即使具有嚴重的法益侵害性，如果不滿足構成要件符合性、違法性以及有責性的任何一個要件，都不能受到刑法的現實規制。比如，刑法并不規制嚴重侵害人身法益、財產法益等法益的單純的自然災害，也不規制導致嚴重法益侵害結果的野生動物。問題是，刑法不規制自然災害與野生動物并不代表其不能介人人工智能實體的歸責活動。無疑，如果人工智能實體不具有刑事責任主體地位，就無法使其承擔刑法上的責任。與其繼續陷入肯定論與否定論之爭，不如貫徹法益保護原則，尋求人工智能實體刑法歸責的實用主義措施。并且，本文并未將人工智能實體作為具有刑事責任主體地位的“人”，只是擱置肯定論與否定論對這一問題的爭議，從解決人工智能實體產生問題的角度出發構建功能主義措施。退一步而言，即使不將人工智能實體作為具有刑事責任主體地位的“人”，也不代表刑法不能介入對其法益侵害活動的規制，只是這樣的規制并非以刑罰的名義展開。以算法規制為核心觀點的提出，使得刑法學界對于人工智能實體實施的法益侵害行為的規范評價具有了新路徑。針對可能實施法益侵害行為的人工智能實體的刑法歸責，應當轉向法益保護路徑。如果能夠合理預設算法，就能夠預防人工智能實體實施法益侵害行為，這樣從事前防范角度構建的刑法措施符合法益保護原則的貫徹要求。

四、人工智能實體刑法歸責的法益保護貫徹

既然當前的人工智能刑法研究的規范目的是合理規制強人工智能實體實施的法益侵害行為，并且需要解決涉弱人工智能實體面臨的法益保護難題，就需要在具體框架內展開細化研究，從而提供相對的具有可操作性與可復制性的規制方案。在展開人工智能實體刑法歸責的法益保護貫徹時，必須持有理性主義的立場，在區分弱人工智能實體與強人工智能實體的基礎上進行有針對性的法益保護，并且需要兼顧針對強人工智能實體實施的法益侵害行為的預防的算法制裁路徑的完善。

（一）人工智能實體刑法歸責的法益保護貫徹的算法安全法益保護

對于不具有自由意志和理性的弱人工智能實體而言，當行為人故意利用AI技術或產品實施犯罪時，就應當由行為人承擔刑法處罰的刑事責任，不能讓AI產品承擔其沒有資格承擔的刑事責任，并且其承擔的刑事責任既違反刑法主觀歸責的基本原則，又屬于沒有預防效果的不當做法。而科研人員等主體過失造成AI產品實施犯罪時，應當依據預防可能性等過失犯原理進行刑法處罰②。具言之，只有科研人員等主體違法的過失導致AI產品實施犯罪時，才能考量其是否具有疏忽大意或者過于自信的主觀心態，并且需要認真評價其是否違反法定標準。比如在自動駕駛方面，可以將“高度自動駕駛”和“完全自動駕駛\"作為被允許的危險，以賦予汽車使用者合理的自由范圍，汽車使用者因為信賴自動駕駛系統而發生交通事故的，汽車使用者不承擔交通肇事罪的刑事責任。再比如在醫療人工智能方面，人工智能實體僅僅屬于輔助醫生進行診療的工具，這種智能化的醫療器材不應當去承擔原本由醫生所應承擔的刑事責任，由于信賴醫療人工智能實體的判斷，醫生診斷錯誤，就需要由醫生承擔醫療事故罪的刑事責任①。如果國家未來對醫療人工智能實體的技術立法，使醫生基于其做出錯誤診斷轉變為違法阻卻事由或責任阻卻事由，醫生的行為就不具有違法性或者醫生對其行為不具有有責性，自然也不應當承擔醫療事故罪的刑事責任。而這就涉及技術規范的規范設定問題。對于過失造成人工智能實體實施犯罪行為的規制一般不存在難以克服的問題，而對于行為人故意利用人工智能實體實施犯罪行為來說，必須對其進行進一步的細化。除了可能利用人工智能實體造成其他法益侵害結果之外，對于算法安全法益的侵犯也是一種值得刑法關注的法益侵害行為。這就必須回到人工智能犯罪的刑法規制研究上，從技術思維而言，人工智能犯罪的保護法益應當在規范刑法學意義上被界定為算法安全。

對于算法安全法益的侵害由來于算法操縱行為，非法的算法操縱行為必須被予以規制，由此保護算法安全法益。從類型上來說，非法的算法操縱行為具有多種表現方式。第一，其可能展現為設計不符合算法安全標準的AI產品的行為，對此種行為的刑法規制必須平衡算法技術發展的利益需求，不能將那些必要的實驗性或試錯性的算法設計定性為非法行為。第二，其可能展現為故意制造、銷售、使用不符合算法安全標準的AI產品的行為，對這些行為的刑法規制必須注重故意的客觀認定，不將那些必要的實驗性或試錯性的制造、銷售、使用行為定性非法行為，并且排除過失犯罪的處罰。第三，其可能展現為擅自改變AI產品算法或用途的行為，比如依靠智能技術侵犯人工智能實體系統而改變人工智能實體運行的算法或者將用于促進正常經濟發展的人工智能產品改變為用于家政服務等用途的行為。當然，非法濫用人工智能的行為在實質上也是一種非法的算法操縱行為，并且具有明顯的法益侵害可能性，應當合理地進行預防?？傊?，非法的算法操縱行為的設定不僅應當兼顧靈活性，并且需要遵守刑法處罰范圍不能過度擴大的原則。由此一來，針對人工智能產品制造者等相關責任人，就可以設置設計、制造、銷售、使用不符合算法安全標準的人工智能產品罪、擅自改變人工智能產品算法與用途罪以及濫用人工智能罪予以合理規制②。當然，就人工智能犯罪的保護法益應當在規范刑法學意義上被界定為算法安全而言，必須對此有所限定。換言之，雖然人工智能犯罪的保護法益是算法安全，但是對于這種法益的保護必須限定于人工智能犯罪仍然是人的行為的基礎上。質言之，人工智能犯罪仍舊是弱人工智能實體視野下的犯罪類型。同時，人工智能犯罪的設置可能與其他犯罪形成競合關系，應當明確堅持競合從一重處罰原則。

（二）人工智能實體刑法歸責的法益保護貫徹的保安處分預防

肯定論指出，應當設置刪除數據、修改編程、永久銷毀等刑罰措施來處罰強人工智能實體實施的法益侵害行為，并且必須考慮義務主體的范圍以及責任分配問題。實質上，義務主體范圍的確定本質上是義務犯的厘定問題。義務犯理論產生于身份犯領域，后又延伸至不作為犯領域，這使得該理論存在兩個實踐面向：一是解決身份犯的共犯問題；二是解決不作為的共犯參與問題。義務犯理論的引入提供了新的解決身份犯共犯、不作為共犯問題的理論進路。但是義務犯理論無法合理解決身份犯的共犯問題與不作為的共犯問題，義務犯理論中的“積極義務”始終無法脫離道德義務的影子，具有根深蒂固的義務論色彩，過分抑制了個人自由主義的生長①。其實，既不能過于限制義務主體范圍，也不能通過義務范圍的形塑來限制對于事實支配者的正犯化處罰。責任分配問題指向了刑法歸責的處罰力度問題，必須根據不法與有責的“溝通\"結果來確定，這當然包括對于單獨正犯、共同正犯以及正犯與共犯之間的刑法歸責處罰力度的協調。事實上，即使強人工智能實體能夠實施法益侵害行為，也并不意味著必須以刑罰的方式對其進行規制，預防其再次實施法益侵害行為。實質上，可以根據保安處分原理規制于人工智能實體實施的法益侵害行為。保安處分是針對特定行為人的社會危險性所設的社會防衛措施，屬于特別預防思想下的產物，由此彌補刑罰的不足②。保安處分可劃分為廣義的保安處分與狹義的保安處分，前者是指以行為人的危險性為基礎，對該行為人的危險性進行特別預防的國家處分；后者也可謂是刑法上的保安處分，是行為人在實施該當構成要件且違法行為的情況下，有再度實施犯罪危險性時，對于該危險性采取特別預防的處分。可見，刑法上的保安處分，以對象反復犯罪危險性為基礎，受處分者即便是精神病患者而有治療的必要，不存在反復犯罪的危險性，則也不得為保安處分③。從保安處分的適用對象而言，可以將保安處分劃分為對人的保安處分與對物的保安處分，具體分為剝奪自由的保安處分、限制自由的保安處分以及對物性質的保安處分，其中對物性質的保安處分包括沒收、關閉營業場所以及解散法人與停止業務等。對人保安處分，在指向特定人的方面，與以物件自身為自的的對物保安處分相異，故而存在區分二者的價值④?？梢?，對物保安處分能夠存在于保安處分體系之中。

我國《刑法》第17條第5款規定的矯治教育、第18條第1款規定的強制醫療、第37條之一規定的禁業規定以及第35條規定的驅逐出境都是實質意義上的對人保安處分，第37條之一規定的禁業規定以及第64條規定的違禁品沒收與供罪財物沒收都是實質意義上的對物保安處分。當然，第37條之一規定的禁業規定既是一種實質意義上的對人保安處分，也是一種實質意義上的對物保安處分。即使我國現有刑法規范中不存在關閉營業場所、解散法人以及停止業務等對物保安處分措施，也并不意味著在立法論上不能存在上述保安處分措施，更不意味著對于強人工智能實體實施的法益侵害行為不能設置合理的保安處分措施。只要承認對物保安處分的真實價值，那么就沒有必要反對以保安處分的名義規制強人工智能實體實施的法益侵害行為，這樣的路徑展現不意味著使得保安處分的內涵與邊界變得模糊。

對于具有自由意志和理性的強人工智能實體而言，可以通過保安處分的制定與實施合理規制其法益侵害行為。由此一來，不僅能夠合理規避肯定論與否定論對于強人工智能實體是否能夠出現的爭議，而且從現實上解決了規制強人工智能實體實施的法益侵害行為的問題。質言之，既然肯定論持續堅持具有自由意志和理性的強人工智能實體能夠出現，則在贊同的基礎上，以實用主義為導向，設置有針對性的保安處分措施，就能夠合理回應肯定論提出的風險治理要求。何況肯定論提出的刪除數據、修改程序、永久銷毀等刑罰措施的確可以被作為保安處分措施。同時，對于強人工智能實體實施的法益侵害行為的規制措施而言，必須不拘泥于刑法上的責任主義。換言之，不應當僅僅針對具體實施法益侵害行為的強人工智能實體實施制裁措施，而應當將所有帶有相同問題或者類似問題的強人工智能實體均作為實施制裁的對象，由此確保法益保護原則的貫徹實施。

有人指出，應當以對“人”的形式化解釋作為基礎，運用刑法教義學中的階層論，認定強人工智能為特殊的無刑事責任能力人，即在不法中肯定其行為主體地位，但在罪責中否定其責任主體地位。一方面，否認責任主體地位，可以逾越在刑法哲學上須證成“自由意志”的阻礙，將“刪除數據、修改程序、永久銷毀\"理解為保安處分而非刑罰，體現出強人工智能與自然人的本質區別；另一方面，承認行為主體地位，可以在教義學層面經受住正當防衛與共同犯罪等特殊問題的檢驗，在強人工智能時代更好地保護自然人的權利、更準確地評價自然人的犯罪行為①?？梢?，這樣的觀點的核心就是利用保安處分來預防強人工智能實體實施法益侵害行為，只是該觀點的正當性奠基于錯誤的正當防衛論與共同犯罪論的基礎上。換言之，如果堅持合理的正當防衛論以及共同犯罪論，就可以避免該觀點所展現的問題。比如即使是動物自發襲擊人，也至少可以將其作為管理義務人的客觀疏忽行為所致，打死或打傷該動物的行為，屬于針對管理義務人的正當防衛②。并且在刑事責任主體地位的是否問題上，受到評價的是人工智能實體，而非人工智能技術?？傊@種對于責任主義突破的制裁思維實質上也是保安處分思維與算法制裁思維的有力展現。

（三）人工智能實體刑法歸責的法益保護貫徹的算法制裁

針對強人工智能實體實施的法益侵害行為的預防來說，除了制定與實施保安處分措施之外，值得研究的預防路徑是進行有針對性的算法制裁。換言之，在貫徹法益保護原則的路徑上，針對強人工智能實體既可以設置有效的保安處分措施，也可以設想算法制裁。算法技術持續發展，并且已經在司法領域得到相當范圍的適用，比如生成式人工智能依靠思維鏈算法使人工智能產品掌握了一定的邏輯推理能力③，從而幫助司法機關能夠適用算法技術?？隙ㄕ撝赋?，應當設置刪除數據、修改程序、永久銷毀等刑罰措施來處罰強人工智能實體實施的法益侵害行為，并且必須考慮義務主體的范圍以及責任分配問題?？梢?，當前的人工智能實體刑法處罰措施的設置體現的是一種物理制裁思維，而對于人工智能實體的理解本身就不能被物理思維所決定，應當在承認保安處分措施的基礎上，轉向一種根植于人工智能實體算法特性的算法制裁思維，通過算法的優化來實現對于人工智能實體的合理制裁。質言之，針對人工智能實體的制裁，必須從實體制裁轉向實體制裁與算法制裁并用的制裁路徑。換言之，對于法益保護原則的貫徹來說，給定多種有效的選擇手段在功能主義導向下能夠起到更好的效果。既然人工智能實體的自由意志與理性是可以被“算計”的，人們可以通過算法技術的設計與應用來掌握人工智能實體的自由意志與理性，就沒有必要一概適用刪除數據、永久銷毀等諸如此類的措施，或者說這樣的措施話語體現的仍舊是一種物質制裁思維，可以考慮進行算法制裁。

具有法律職業精神的法律人從不會使對于真理的追求被個人或他人利益所壓制，并且對于改進司法管理的現狀以及維護司法秩序的合理化具有積極的追求④。必須從事物本質出發展現合理的規制觀。就算法而言，算法被定義為“一種有限、確定、有效的并適合用計算機程序來實現的解決問題的方法\"，“是為實現某個任務而構造的簡單指令集，在日常生活中有時也被稱為過程或處方”?？梢姡惴ㄊ且环N具有技術性的邏輯規則?！八惴ㄒ部梢员幻枋龀梢豁椉夹g，作為特定的計算過程來實現輸入/輸出關系\"。合理規制強人工智能實體的法益侵害行為，可以從強人工智能實體自身的算法形成過程人手，以貫徹法益保護自的為導向進行有針對性的調試。對于適用算法的人工智能技術而言，法律既要鼓勵技術創新發展又要防范技術風險的出現及其擴散，同時，允許一定程度的技術風險的出現也是提升人工智能技術發展水平與服務公眾利益所必須承擔的必要成本。比如雖然在公共道路上駕駛汽車對于公眾安全存在一定的風險，并且往往是高度風險，但是為了人們的生活利益與服務公眾利益，法律允許人們在遵守交通規則的情形下駕駛汽車，即使行為人在遵守交通規則的情形下由于駕駛汽車造成重大財產損害的結果，也不會被以相應的財產犯罪處罰。無疑，任何新技術都可能引發風險，人工智能技術更可能引起新型風險，因此需要在開放人工智能技術研發的同時，強調研發人與使用人等主體的特別注意義務。比如自動駕駛是基于算法形成的新技術，由于自動駕駛技術的適用可能帶來新風險，因此各國都要求設計者、使用者承擔特別注意義務，防范可能存在的算法錯誤，并且需要不斷改進算法模型，以避免由于算法問題導致法益受到損害①。如此才能真正解決強人工智能實體實施的法益侵害行為所帶來的危害治理問題。

五、結語

在數據、算力以及算法的共同推動下，人工智能形成了以“數據挖掘、自動學習和自主認知”為基本分析路徑的機器學習范式，并逐漸進化為一種能夠進行一定范圍內的自我學習、推理以及適應的技術。這引起了當前刑法學界對于強人工智能實體是否能夠成為刑事責任主體的爭論?？隙ㄕ摿⒆阌诳萍及l展與自由意志，堅持強人工智能實體具有刑事責任主體資格的觀點；否定論同樣立足于科技發展與自由意志，強調強人工智能實體無法成為刑事責任主體。本文認為，就所謂的強AI產品與弱AI產品而言，應當將這些被技術控制且依靠電能存續的人工智能產品作為人類實現自由而全面發展的助推性智能工具，但是人工智能刑事責任主體的肯定論與否定論之爭已成為無法相互說服的爭論。因此，針對人工智能實體的刑法歸責，應當轉向法益保護路徑。合理規制強人工智能實體實施的法益侵害行為，這才應當是所有人工智能刑法研究的規范自的。應當由刑法所保護的人的生活利益，就是應然意義上的刑法法益；由刑法所保護的人的生活利益，就是實然意義上的刑法法益。只要能夠合理規制人工智能實體實施的法益侵害行為，則不必拘泥于是否賦予人工智能實體刑事責任主體地位。對于不具有自由意志和理性的弱人工智能實體而言，當行為人故意利用了AI技術或產品實施犯罪時，就應當由行為人承受刑法處罰的刑事責任，不能讓AI產品承擔其沒有資格承受的刑事責任。而科研人員等主體過失造成AI產品實施了犯罪時，應當依據預防可能性等過失犯原理進行刑法處罰。除了可能利用人工智能實體造成其他法益侵害結果之外，對于算法安全法益的侵犯也是一種值得刑法關注的法益侵害行為。從技術思維而言，人工智能犯罪的保護法益應在規范刑法學意義上被界定為算法安全，且對于這種法益的保護，須限定于人工智能犯罪仍然是人的行為的基礎上。針對人工智能產品制造者等相關責任人，就可以設置設計、制造、銷售、使用不符合算法安全標準的人工智能產品罪，擅自改變人工智能產品算法與用途罪以及濫用人工智能罪予以合理規制。對于具有自由意志和理性的強人工智能實體而言，可以通過保安處分的制定與實施合理規制其法益侵害行為。由此不僅能夠合理規避肯定論與否定論對于強人工智能實體是否能夠出現的爭議，并且從現實上解決了規制強人工智能實體實施的法益侵害行為的問題。在貫徹法益保護原則的路徑上，針對強人工智能實體既可以設置有效的保安處分措施，也可以設想算法制裁，因為既然人們可以通過算法技術的設計與應用來掌握人工智能實體的自由意志與理性，那么就沒有必要一概適用刪除數據、永久銷毀等諸如此類的措施，可從強人工智能實體自身的算法形成過程有針對性地進行調試。

責任編輯 楊 幸