結果回避可能性概念的理論闡釋與具體運用

中圖分類號：DF611 文獻標志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2025.04.13

目次

一、問題的提出

二、結果回避可能性的多元內涵之梳理

三、結果回避可能性的具體內涵之確定

四、結果回避可能性的適用范圍之厘清

五、結果回避可能性的判斷標準之確立

六、結語

一、問題的提出

結果回避可能性的基本內容為，如果行為人在事發時履行了結果回避義務卻仍然不能避免結果發生，則不能將結果歸屬于行為人。這一理論的引人對我國刑法學界產生了巨大的影響，越來越多的學者主張將其作為我國過失犯中結果歸屬的核心要件。依照通說的見解，過失犯中如果欠缺結果回避可能性，則說明注意義務違反與結果發生之間不具有關聯性，在規范意義上就不能認為侵害結果是由行為人的過失行為造成的。與學界對此的熱烈爭論形成鮮明對比的是，我國司法實務界對該理論的關注較少。在過失犯的案例中，幾乎找不到完全符合通說判斷的裁判說理文書。在少有的幾個提及結果回避可能性的判例中，人民法院則是站在與通說不同的角度來理解結果回避可能性。例如，在“劉某某放火案”中，被告人在自家地里燒荒，因風力加大，火借風勢產生延燒的危險。被告人見火勢控制不住，徑直逃離現場。后大火將被害人家的種植園燒毀，造成經濟損失50多萬元。對此，二審人民法院認為，該案不構成不作為的放火罪，理由在于：即使被告人及時向他人求救或報警，仍有可能無法避免損害后果的發生，在被告人履行作為義務也無法避免結果發生的情況下，不能將欠缺結果回避可能性的不作為認定為犯罪。不難看出，在該案中，二審人民法院正是通過結果回避可能性要件否定了對被告人履行作為義務的規范要求，從而認為被告人的不作為不構成放火罪。這種思路在涉及故意犯罪的案件中同樣可能得到適用，其并未將結果回避可能性與過失犯綁定在一起。

與之相對，亦有見解在預見可能性的意義上來理解結果回避可能性。如在“顏某某等交通肇事案”中，被告人顏某某駕駛電動三輪車時對路面疏于觀察，沒有來得及避讓先前已經被其他車輛撞倒在地的被害人，致使車輛側翻后砸壓并拖拽被害人，最終致被害人死亡。人民法院指出，雖然事發時處于夜間，道路無照明，但顏某某所駕駛車輛的照明燈光進行了大燈改裝，明顯優于同類車輛的照明效果，且被告人疏于觀察路況以致來不及避讓，進而否定了辯護人提出的該案超出正常人預見能力而無法避讓的辯護意見。辯護人和人民法院的觀點爭鳴明顯聚焦在被告人的主觀過失上，即結合各種因素綜合判斷被告人是否對結果具有預見可能性，倘若無法預見，則其自然無法采取相應的結果回避措施。

這種理論界與實務界對結果回避可能性內涵的不同理解值得深思。實際上，單純從結果回避可能性的概念表述來看，并不能當然得出其僅僅局限于過失犯中合義務替代行為的結論。對于從事后來看無論如何都無法避免的結果，究竟該如何對行為人進行妥當的刑法評價，可能是所有結果犯面臨的問題。以“行刑人事件”為例，被害人的父親沖向刑場按下電鈕，提前殺死了馬上要被執行死刑的罪犯，如果認為在那一時刻死亡是死刑犯無法避免的結果，那么，以故意殺人罪既遂處罰該父親的緣由就需要進一步闡釋。因此，為了擴大結果回避可能性概念在犯罪認定中的作用，刑法學界亦有不少觀點主張以結果回避義務為橋梁，將結果回避可能性與條件關系公式統合在一起，進而成為故意犯與過失犯共同的因果關系要件。

若想結果回避可能性這一理論概念在司法實踐中得以正確適用，首先必須厘清結果回避可能性與預見可能性、條件關系公式等概念的關系，然后在澄清結果回避可能性具體內涵的基礎上，明確其適用范圍，進而最終確立結果回避可能性在不同類型犯罪中的具體認定規則。本文試圖基于以上思路，就結果回避可能性的上述問題展開探討。

二、結果回避可能性的多元內涵之梳理

從本質上講，刑法的目的在于保護法益，法律要求行為人為或不為某種行為，是因為只要按照按照法律規范的要求安排自己的行為，便能夠避免侵害結果的發生。相反，若結果無論如何都會發生，則只能認為這是人無法支配的“不幸”。由此可見，犯罪論體系中設置的諸多要件都可以被結果回避可能性涵蓋。例如，在不作為犯中，甲因不會游泳只能眼睜睜地看著失足落水的乙溺亡時，其沒有履行救助義務來避免結果的能力。又如，在過失犯中，對于人主觀上難以預見的事實，自然也不會考慮采取特定措施來避免結果。再如，欠缺刑事責任能力的人由于無法辨認、控制自己的行為，更不可能采取符合義務的結果避免舉動。如此一來，結果回避可能性似乎成了隨處可用的“萬金油”式的理論。正因如此，近年來學術界也提出了一些方法，試圖整合結果回避可能性的多元內涵。

（一）條件關系與結果回避可能性

即便行為人履行了法律規定的注意義務，若結果仍然會發生，則應當否定結果歸屬的合義務替代行為判斷。這在本質上仍然屬于反事實推理的思考方式，即以行為人事發時履行合義務行為的假設，替代其現實中的違規行為，然后考察結果是否仍會發生。這種思考方式與因果關系判斷中最為原始、簡便的條件關系（“非P則非Q\"的假定消除公式）十分近似。在欠缺條件關系的場合，結果的發生與否已然不能為行為人所控制，故此種情形亦可謂缺乏結果回避可能性。

1.規范的條件關系說對合義務替代的統合

在因果關系判斷中，倘若只是簡單套用條件關系公式，很容易得出不合理的結論。例如，在甲持槍瞄準乙后正準備扣動扳機，正在給乙下毒的丙看到后停止下毒的場合，如果簡單認為即使沒有甲的射殺，丙也會下毒殺死乙，則無法追究甲殺人既遂的責任。因此，有觀點認為，在條件關系的判斷中，原則上應該禁止添加假定條件，沒有現實發生的條件不得作為判斷素材。但是，“非P則非Q”的假定消除公式原本就是一種反事實推理的思考方式，即假設某行為不存在，觀察后續事態的發展，一概禁止添加假定條件是方法論上的自相矛盾。故部分學者指出，應當將可添加的假定條件限制為合法的行為。按照這種在條件關系中融入合義務替代思考方式的見解，結果回避可能性就不再是過失犯的專屬要件，因為無論是故意犯還是過失犯，在要求行為人履行結果回避義務避免法益侵害發生這一點上并無差別。以“沙漠案”為例，甲欲殺死要去沙漠旅行的乙而提前將乙水袋中的水全部偷換成沙粒，之后不知情且同樣欲殺乙的丙則將水袋扎了幾個孔意圖讓水全部漏干，乙最終渴死在沙漠之中。對此，一方面，丙在鉆孔時水袋其實已然變成沙袋，因而其行為對于乙的死亡是沒有意義的;另一方面，即便水袋里仍然裝的是水也早已漏空，所以甲將水袋替換為沙袋的行為也是無效的。④在前述“行刑人事件”中，如果父親履行了結果避免義務（不提前按下電鈕），罪犯還是會在差不多的時間以同樣的方式死亡，故無法肯定結果回避可能性而只能成立故意殺人未遂。

然而，這種規范的條件關系說賦予了本屬于事實因果層面的條件關系強烈的規范評價色彩，條件關系與結果回避可能性的統合可能直接導致事實因果關系（歸因）與法律因果關系（歸責）二分模型的“崩塌”，因而部分學者并不希望將其與條件關系混為一談，而是試圖將條件關系與合義務替代行為區分為事實的結果回避可能性與規范的結果回避可能性。

2.事實與規范雙層區分的結果回避可能性

以“卡車司機案”為例，甲以 75cm 的間隔超車導致一旁騎自行車的乙被卷入車底而死亡。事后查明，即使甲以合乎規定的 150cm 間隔超車，由于乙當時處于明顯醉酒的狀態，仍可能無法避免該結果發生。對此，將結果回避可能性區分為事實和規范兩個層面的見解認為，由于甲在事發時可以選擇不超車從而避免事故，所以在條件關系層面仍能肯定結果回避可能性，此部分即為事實的結果回避可能性。在此基礎之上，再判斷作為客觀歸屬之要件的規范的結果回避可能性。既然在遵守法定間距超車的場合仍會發生死亡結果，則沒有必要處罰行為人。申言之，缺乏事實的結果回避可能性，是指某結果超出行為人物理、身體能力的支配范圍，故不能認為是該行為的產物。缺乏規范的結果回避可能性意味著結果在允許危險的范圍內仍會發生，因此，行為人違反義務的行為就沒有對結果發生作出貢獻。？

綜合來看，規范的條件關系說試圖將條件關系也視作一種規范評價，“由于條件關系是確定具體實施的行為對具體發生的結果具有支配力的要求，故有別于確認行為和結果之間的事實因果經過”，從而能夠自然地將結果回避可能性融入傳統的條件關系公式中，“非P則非Q”就被置換為“如果履行了結果回避義務，結果是否仍會發生”。與之相對，將因果關系判斷拆分為歸因與歸責兩個層次的見解，為了維持條件關系判斷的事實性、形式性特征，反對把具有鮮明規范評價屬性的結果回避可能性與事實因果關系混為一談。因此，所謂事實的結果回避可能性，其內核與傳統的條件關系公式并無顯著差異。

（二）事前與事后順次判斷的結果回避可能性

一方面，鑒于上述條件關系與結果回避可能性之間存在復雜的理論關系，不利于結果回避可能性在犯罪論中的體系定位和功能發揮；另一方面，對大多數故意犯來說，無論是否采用結果回避可能性理論，似乎對結果歸屬的判斷都不會產生明顯的影響，只要對條件關系予以一定的修正即可。因此，部分學者期望擺脫上述理論爭鳴的束縛，維持傳統的因果關系判斷架構，回避條件關系與結果回避可能性的關系爭論，聚焦于過失犯的歸責層面，重新界定兩種類型的結果回避可能性并賦予其不同的含義，即事前的結果回避可能性與事后的結果回避可能性。

所謂事前的結果回避可能性，就是立足于行為時，從行為人的視角出發，判斷行為人是否有能力有必要履行結果回避義務；事后的結果回避可能性則是綜合事后查明的一切事實，判斷如果履行了結果回避義務是否確實能夠避免法益侵害。對此，我國學者楊緒峰進一步指出：一方面，結果回避義務發揮的是事前告知公民什么能做、什么不能做的行為指引功能，而當這種規范期待超出了具體狀況下行為人的履行能力時，繼續履行回避義務也就毫無意義。因此，事前的結果回避可能性的內容包括義務履行的可能性與必要性。另一方面，結果回避義務的目的在于避免結果的發生。如果實施了合義務行為結果仍會發生，則說明該義務在具體場合是失效的，由此從事后判斷中剝離出“宿命”的部分，并將其排除在刑法歸責范圍之外。

上述見解試圖將過失不法拆解為立足于行為規范立場的義務違反和立足于裁判規范立場的義務違反危險之實現。前者與當下日本流行的新過失論的有力見解相同，將預見可能性理解為科處結果回避義務的前提。從自然的行為流程來看，只有在能夠預見結果可能發生的場合，行為人才可能產生避免結果的動機進而采取回避措施，如果欠缺預見可能性，則自然沒有履行義務的能力和必要性。后者則與通說主張的合義務替代判斷完全相同。如此說來，論者其實是在合義務替代行為的基礎上進一步擴充了結果回避可能性概念的內涵，將預見可能性和義務履行能力整合為事前的結果回避可能性。

由此可見，似乎整個過失犯的理論體系都可以完全統合在結果回避可能性的概念之下?？墒?，區分事前與事后結果回避可能性的觀點并沒有正面回答結果回避可能性與條件公式的關系問題，直接將問題的探討限縮在過失犯的結果歸屬層面亦缺乏充足的理由。此外，預見可能性概念在《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第15條中有明確的依據，而結果回避可能性則仍然是一個缺乏明確法律依據的理論構想，為何可以反過來將預見可能性、義務履行能力等內容統攝在事前的結果回避可能性概念之下，恐怕仍有進一步探討的余地。

三、結果回避可能性的具體內涵之確定

從前文的梳理分析來看，上述觀點的實質是將結果回避可能性的具體內涵整合為三個層面：條件關系、預見可能性與合義務替代。這些做法看似使得理論與實務中的諸多判斷均與結果回避可能性有關，從而突顯了該理論的存在價值，但這不僅不利于明確結果回避可能性的具體適用場域，反而徒增理論的冗雜，容易產生不合理的結論。

（一）反事實推理方法的缺陷

就結果回避可能性與條件公式的關系而言，由于本質上都是采取反事實推理的思考方式，通過假設某種事實存在或不存在來觀察因果進程會如何發展，因而結果回避可能性不可避免地與條件關系纏結在一起，僅僅以事實與規范二分的歸因歸責體系來回應，顯然未觸及問題的本質。無論是否將合義務替代納入條件關系公式中，條件關系都不可能只是一個價值無涉的事實判斷。例如，當人們說生下殺人犯的母親不應當進入刑法因果關系的判斷范圍時，也是從價值判斷上認為處罰母親沒有任何刑法意義。問題的關鍵在于，作為條件關系與結果回避可能性的基本思維方式—反事實推理，并不適合作為所有結果犯中因果關系的基本思考模式。

第一，在事實層面，當行為確實以合乎科學法則的方式給危害結果發生提供了因果力的場合，事實上的因果聯系便毫無疑問地被確立了。例如，甲、乙均為丙的仇人，恰好同時持槍在遠處狙殺丙，由于甲先于乙射殺了丙，目睹了這一幕的乙便沒有繼續開槍。事后，科學鑒定表明，正是來自甲槍中的子彈射入了丙的心臟，除此之外沒有其他傷口。由此，甲對死亡結果的因果貢獻便可以被肯定，即便認為沒有甲的射擊，乙也會果斷開槍射死丙，但這只是停留在觀念中的假設而非事實上的因果貢獻。在上述場合，考慮設想中的因果流程對現實因果關系的影響，其實已經屬于規范評價層面對于處罰必要性的思考。基于此，規范的條件關系究竟是成為一個獨立的因果關系判斷階層，還是直接融入客觀歸責論等結果歸屬的規范體系中，就成為問題。

第二，在規范層面，刑法上的因果關系是指危害行為與危害結果之間客觀上的引起與被引起的關系。刑法因果關系關注的是哪些行為或事件對結果的發生起了作用，起了多大的作用，行為人應該承擔什么樣的責任等。當能夠確定某行為以合乎科學規律的方式，確實為結果的發生提供了作用力的場合，沒有理由可以憑借假定的、未發生的設想來否定這一現實的因果貢獻。反事實推理的思考方式，正是在這一點上形成了諸多不妥當的結論。如在前述“沙漠案”中，直接依照反事實推理否定甲、丙兩人與死亡結果的因果關系，對于被害人而言并不公平。當有兩個人同時欲置其于死地，通過各目的行為切實提高了被害人死亡概率的場合，卻沒有人需要對死亡結果擔責，這在規范評價上是否合理，值得探討。在此，無論如何強調規范評價與事實判斷的差別，規范層面的判斷亦不應脫離事實基礎而變得過于隨意。

第三，就反事實推理下“非P 則非Q”的邏輯公式而言，其只是簡單的形式邏輯，是對因果聯系的同義反復。“該公式沒有直接運用因果聯系，而是邏輯地以它為前提，因為只有當人們知道，在原因和結果之間存在原因上的聯系，才能說，沒有這一原因，該結果也不會發生。如果原因的作用方式未被知曉，不能設想’也不能教會人們認識該作用方式是有影響還是沒有影響?！痹囅?，如果不是因為已經查明了造成乙致命傷的是甲射出的子彈，從而確定了其與死亡結果的因果聯系，則“沒有甲的行為乙就不會死亡”的陳述也不可能被證立。因此，無論是給反事實推理冠以條件關系還是結果回避可能性的名稱，其對于因果關系的確立都起不到實質性的積極作用。

對于上述疑問，支持條件關系和結果回避可能性的學者給出的理由通常是刑法的預防機能，即當履行了不實施違法行為的義務依然無法避免結果的場合，要求人們遵守一個沒有實效的行為規范無法起到一般預防的刑罰效果。可是，若要真正貫徹刑罰的一般預防目的，那么，無論行為規范是否在具體場景下能夠避免結果，只要行為人違反規范的行為升高了侵害發生的危險，就應一概禁止，如此才能更好地預防實害結果出現。試想，如果人們普遍不遵守交通法規，那么，交通安全就會受到極大的破壞。如此說來，以刑罰的預防機能來為條件關系和結果回避可能性正名顯然自相矛盾。從根本上講，在因果關系中普遍適用反事實推理的思考方式，等同于承認存在這樣一個一般規則：對于（在某一時刻）注定要死的人，任何人都可以殺死他。這也同時違反了“法律制度不能由于另外一個人已經準備好違反法律就應當收回自己的禁令”的基本原則，因而其在價值理性上是難以為一般民眾所接受的。對于“行刑人事件”，無論執行人之后是否要執行死刑，父親按下電鈕的行為就是死刑犯確定無疑的死因。就“沙漠案”而言，既然在丙下手鉆孔之前，水袋已被甲換成沙袋，該行為是現實地致使乙于沙漠中無水可飲的原因，且屏蔽了丙之行為的因果力，那么，可以肯定甲成立殺人既遂，丙至多成立殺人未遂甚至是不能犯。

（二）與預見可能性的混淆

就結果回避可能性與預見可能性的關系而言，區分事前與事后的結果回避可能性的觀點實際上是以新過失論為基礎的，其將本屬于過失責任要素的預見可能性前置為結果回避義務的判斷前提，從而為結果回避可能性概念擴充更多的實體內容，以擴大其在司法實務中的適用范圍，但過早地在客觀構成要件層面考慮行為規范，會導致主觀責任要素的提前介入。

首先，我國《刑法》第15條以“預見”為核心規定了過失的定義，而德國和日本不存在對過失犯罪的法律表述，從而留給刑法理論廣闊的探討空間。受制于《刑法》規定，我國傳統主流觀點也一直是將預見可能性作為過失犯罪的主觀責任要素予以闡釋，直接借鑒日本新過失論的觀點，將預見可能性提前至過失不法的客觀層面，并冠以事前的結果回避可能性的概念，難免存在“水土不服”的問題。

其次，將預見可能性作為結果回避義務判斷的大前提，錯誤地理解了結果回避義務的產生根據。結果回避義務的根據來自違規行為本身的危險性，無論行為人還是一般人主觀上是否預見到危害結果，都與客觀存在的危險并無關聯。如將有毒飲料隨意丟棄的行為本身就存在危險，不會因為預見不到可能會被拾荒者誤飲，就否定該危險的存在。

最后，將預見可能性作為結果回避義務判斷的大前提勢必導致過失不法的個別化。例如，在行為人的預見能力高于一般人的場合，通說認為應當兼顧考慮行為人的個別能力，持新過失論的井田良也認為，“為了禁止過失行為，就有必要成為禁止該狀況下的不注意行為的其他規范。那必須是以與行為者的認識相對應而形成的規范”④。這是因為，在特定案件中，行為規范的考量對象只能是具體的行為人，只要行為人有能力預見危害結果，出于法益保護的需要，就當然期待其避免結果發生。若行為人不具備預見能力，則行為規范就會成為不能理解的命令。這種過失不法個別化的傾向，顯然是在客觀構成要件中考慮主觀要素，導致不法與責任的混同，并不可取。

整體來說，只要仍然堅持客觀不法與主觀責任的階層式區分，預見可能性與責任能力等責任要素就不應當納入結果回避可能性概念的范圍，以防止結果回避可能性成為一個無所不容的“大口袋”。需要注意的是，之所以在認定具體案件的預見可能性時，可能會提及“在某個時點即使能夠預見也無法避免”等類似于結果回避可能性判斷的表述，主要是因為預見可能性的判斷也需要確定一個相對精確的時點。大量過失案件的發生并非在一瞬之間，而是一個動態發展的過程，如果一概將判斷時點設定在結果將要發生之時，雖然可以肯定預見可能性，但此時即便能夠預見也來不及采取任何措施避免結果。因此，預見可能性的判斷必須在結果發生前的合理時間點上進行，考察是否存在可能被一般人認識到的提示結果可能發生的危險信號。上文提及的“顏某某等交通肇事案”即為例證，當車輛與被害人近在咫尺，結果行將發生之時，探討預見可能性沒有任何意義，故人民法院著重強調的是，基于車輛的照明設備進行了改裝這一前提，被告人只要稍加注意便足以提前發現受傷倒地的被害人，因而，其對傷亡結果具有預見可能性。

鑒于反事實推理在因果關系判斷中的缺陷，以及預見可能性在過失犯當中的獨立價值，結果回避可能性的具體內涵仍需聚焦于合義務替代行為，其無法包含所有與反事實推理和行為人避免結果能力相關的內容。該理論的核心內容是，以違反結果回避義務為起點，回溯性地檢驗履行義務與避免結果之間的關系，其并不注重現實層面的行為是否對結果發生作出了貢獻，甚至是完全以規范關聯的檢驗結論取代實行行為對侵害結果的事實作用。如此說來，結果回避可能性就不可能成為一個適用于一切結果犯的一般性要件，而只能在部分情形中發揮其作用。

四、結果回避可能性的適用范圍之厘清

雖說當行為人的危害行為的確為侵害結果的發生提供了因果貢獻時，以假定的設想來一般性地否定行為人的責任并不合適，但這是就行為提供了現實因果力的作為犯而言的。在不作為犯中，由于行為人本就不存在可作為遣責對象的積極的行為，其歸責構造主要是建立在規范的觀念設想之中，所以這就給結果回避可能性（合義務替代）提供了“用武之地”。

（一）適用于不作為犯的正當性

按照刑法學界的一般見解，作為與不作為不過是不同的行為樣態，除了真正的不作為犯之外，處罰法律沒有明文規定的不真正不作為犯，也不會與罪刑法定原則相抵觸。例如，《刑法》第 232條規定的故意殺人罪，所謂“殺”的方式并不當然限定于主動的作為，如醫生對于已經接收入院的重傷患者不采取任何治療措施而放任其死亡的，在侵害他人生命這一點上與作為并沒有本質的差異。不過，承認不作為者也要承擔刑事責任只是最終結論，不作為在以下兩個方面仍與作為犯存在不容忽視的構造差異。

其一，處罰不作為犯對行動自由的限制程度更高。由于刑罰的適用范圍與保護法益成正比，與限制公民自由成反比，如何妥當處理法益保護與自由保障這對關系一直以來都是價值抉擇上的難題。但可以肯定的是，不能為了保護法益而讓刑法介人公民生活的所有角落，二者必須處于相對的平衡狀態?；谶@一點，對不作為犯的處罰就必須更加審慎，這是因為，“通常認為，因不作為而追究行為人的刑事責任，要遠遠大于因作為而追究行為人的刑事責任對自由產生的影響”。當刑法禁止人們實施某一行為時，除了這一被禁令規制的行為之外，人們可以自由地選擇做其他任何事情。與之相對，當刑法要求人們在某一場合必須實施特定的行為時，人們就沒有其他的選擇，履行特定行為的義務排除了實施此行為之外任何事情的自由。例如，一旦刑法要求房主履行對突然闖入的傷者的救助義務，則其沒有其他選擇的余地。鑒于相較于作為犯處罰不作為犯是對公民自由更高程度的剝奪，要讓公民讓渡這一部分自由而甘于履行義務就必須有更加充分的理由。

其二，履行作為義務要求行為人阻止由其他因素已經創設的因果流程。不作為雖然不是物理意義上什么都沒有的\"無”，但其外在表現的確是放任由其他條件所引發的侵害結果發生而不阻止、不介人?！霸谑聦嵰蚬P系流程中，與作為表現出的對結果的實然影響不同，不作為的行為方式不能介入自然因果流程，從而對自然因果流程沒有實存的作用力或因果力，確立不作為因果關系并無自然因果關系作為基礎?！睋Q言之，由于不作為不會導致任何事情發生，所以一直以來都有學者認為不作為與危害結果之間，無論如何都不能說是因果關系，而只能被稱為“準因果關系”如在“洛陽虐童案”中，被告人劉某某（被害人之母）與趙某某非法同居，趙某某由于嫌嬰兒（案發時不滿2歲）哭鬧，曾以透明膠帶捆綁、扇耳光、煙頭燙等方式對其進行虐待，但劉某某均未制止，最終致被害人重傷。顯然，直接造成被害兒童傷殘的并非不救助的被告人，此時要考察其對結果的作用力，就必須依賴合義務替代的思考方式，在假設中檢驗添加怎樣的舉動才能阻止結果發生。另外，依照我國刑法學界的主流觀點，不作為犯因果關系的特殊性還在于它是以作為義務為前提的，沒有作為義務就無法確定應添加怎樣的結果避免措施。

基于上述兩點原因，對于一個已經由其他因素所引起的因果進程，行為人即便履行了作為義務或結果避免義務，也無法阻止結果發生，那么，就不能將該結果歸屬于其不作為。此時，建立起不作為和結果發生之間規范因果聯系的作為義務，就是完全無效的義務，沒有繼續期待行為人犧牲自由來履行的必要。畢竟不作為犯的根本目標在于保護法益，而非單純地處罰不履行作為義務的行為。否則，在規范評價上，行為人不僅沒有為結果發生提供合乎科學法則的因果力，反而還要被剝奪比作為的場合更高程度的自由，這顯然是刑罰處遇上的不均衡。如此說來，在本文開篇提及的“劉某某放火案”中，人民法院綜合事發時的風力、火勢等一系列因素，判定行為人即便采取一定的救火措施（報警、求助）也無法阻止迅速蔓延的火勢進而避免損害，因此，其之后逃離現場的行為不成立不作為的放火罪，而是就先前的燒荒行為認定為失火罪，這一結論和說理應當是具有說服力的。

（二）適用于過失犯的正當性

肯定結果回避可能性屬于不作為犯的成立條件，而非刑法因果關系的一般要件，雖然與目前我國的司法實踐相符，也具有理論上的依據，但將結果回避可能性轉用至一切過失犯的結果歸責判斷之中在理論上存在問題。這并非說明過失犯本身存在什么特異之處，而是由過失犯因果對象和遣責對象的分離所導致的。

在故意犯中，為結果發生提供因果力的行為（因果對象）與刑法上所遣責的對象基本上是同一的。如在\"行刑人事件”中，造成罪犯死亡的直接原因是父親按下電鈕的行為，該行動為死亡結果提供了合乎科學法則的因果貢獻，同時也是規范上所遣責的對象。因此，無論是否要將這一積極舉動表述為違反結果避免義務的行為，因果對象與遣責對象都是同一的。在故意作為犯中，只要能夠查明該行為提供了符合科學法則的因果力，再判斷履行結果回避義務（沒有該行為）是否能夠避免該結果發生是沒有任何意義的，因為其所創設的危險已然伴隨著結果的發生而成了現實。

與之相對，在過失犯中時常會出現因果對象與遣責對象分離的現象。這是因為刑法理論和實務普遍將過失犯定義為沒有履行注意義務而導致侵害結果發生的犯罪。④如此一來，刑法規范對于過失犯所遣責的重點就不是哪個舉動直接造成了結果，而是聚焦于哪個行為是違反注意義務的行為。以過去在我國就結果回避可能性問題引發激烈爭議的“趙某某交通肇事案”為例，被告人趙某某駕駛汽車行至某路口處時，因超速（該路段限速 60km/h ，被告人的車速高于 77km/h ）避讓不及，其所駕車輛軋在散落于路面上的雨水井蓋后失控，沖過隔離帶后闖入輔路，與正常行駛的楊某所駕駛的汽車和騎自行車正常通行的劉某等人相撞，造成5人死傷。二審人民法院認為，被告人違反不得超速的安全規范，沒有履行注意義務，未采取有效避免措施從而導致結果發生，最終認定被告人成立交通肇事罪。在該案中，直接導致死傷結果的行為顯然是汽車失控后的胡亂沖撞，但該行為僅是過失案件中的因果對象，并非行為人構成過失犯罪的直接譴責對象。具體的注意義務依據是該路段限速 60km/h 的交通規范，趙某某違反該注意規范的超速行駛才是判斷是否成立過失的遣責對象。不難看出，過失犯罪的關鍵并不是直接導致結果發生的物理舉動，缺乏這一點則相應事實自然不會成為案件，可這并不代表只要存在這種因果貢獻就馬上可以肯定過失犯的結果歸屬。對于該案，諸多學者認為，必須具體考察如果趙某某按照法定的最高限速行駛，是否在當時能夠避開井蓋從而避免事故，倘若依然會以同樣的方式撞向井蓋，則死傷結果就和其超速行駛的行為沒有規范關聯。抽象地認為只要違反了限速規范便升高了事故發生的風險，無異于隱秘地將過失犯轉化為了危險犯。

不難看出，將過失犯定義為違反注意義務的犯罪之后，由此形成的因果對象與譴責對象的分離，直接導致了過失犯的整個客觀不法構造與不作為犯高度重合。無論過失行為人是否實施了積極的行為舉動，規范層面所關注的都只是沒有履行注意義務的那部分行為。“在當前風險迭代遞增、社會分工深度細化的背景下，如何審慎平衡創新容錯與刑法行為規制功能之間的關系，是刑事立法與刑事司法無法回避的問題。”在這一背景下，不能一概地要求人們在任何時點都必須保持高度的注意，否則公民的行動自由就會受到極大的限制，進而長期生活在高度的緊張之中。因此，新過失論和修正的舊過失論均贊同注意義務的設定在一定程度上為公民提供了事前的行為基準，避免只要有結果發生且具有預見可能性便直接成立過失犯罪的嚴酷境地③，以平衡現代社會高速發展與安全保障之間的關系。同前述的不作為犯一樣，建立起過失與危害結果之間規范因果聯系的注意義務，也必須是一個能夠有效避免侵害結果的義務，否則這種規范的因果聯系就缺乏正當性基礎，注意義務也就成了一個孤立的行為基準而喪失了意義。

如此說來，不作為犯和過失犯均是典型的以作為義務和注意義務違反為核心處罰依據的犯罪，而無論是作為義務還是注意義務，其根本目的均在于要求行為人提前采取措施避免危害結果的發生，故本質上都可謂結果回避義務，結果回避可能性這一檢驗結果回避義務與結果發生之間規范關聯的要件，在不作為犯與過失犯中是具有存在價值的。

五、結果回避可能性的判斷標準之確立

基于因果關系構造和對公民自由限制的特殊性，結果回避可能性有必要且需要說明的是，域外通說一般將過失犯的注意義務區分為結果預見義務與結果回避義務。不過，前者主要是指行為人內心的不注意、不謹慎，不屬于前置法上明確規定的安全行為基準，基本內核就是行為人主觀方面的預見可能性，因而與過失犯的結果歸屬不是一個層面的問題，只應當在不作為犯和過失犯當中運用。明確了結果回避可能的具體內涵與適用范圍之后，剩下的關鍵問題是，結果回避可能性的避免程度究竟要達到何種標準才能肯定結果歸屬。對此，風險升高理論和確定可避免理論一直存在激烈爭議。前者認為，只要行為人違反結果回避義務的行為提高了結果發生的風險，即履行合法義務的話有可能避免結果，就可以肯定結果歸屬。后者則認為，風險升高理論是對“存疑有利于被告人”原則的違反，故主張只有在證明如果履行義務確定能夠避免結果發生的場合，才能肯定結果歸屬。

實際上，由于結果回避可能性是通過假設不存在的合義務行為來替代現實的違法行為，故只能是一種事后的還原，在事后的模擬實驗鑒定中完全復制事發時的一切細微要素是不可能的。因此，立足于事后探討是否能夠避免結果發生永遠只能是一個可能性而非確定性的問題，這就取決于刑法對于結果歸屬標準的價值選擇。對于該問題不能一概而論，根據行為人自身的舉動是否為結果發生提供因果力，可以將過失犯與不作為犯整體分為兩類：一類是行為人不履行注意義務的過失行為導致之后的某一舉動直接造成了侵害結果，前文述及的“趙某某交通肇事案”即為此類;另一類則是不論行為人主觀上是出于故意還是過失的不作為犯類型，即侵害結果的發生是由其他因素所引起，而行為人只是單純沒有阻止或避免本負有義務阻止的結果，前述“洛陽虐童案”即為此類。結果回避可能性的程度標準應當立足于上述因果流程的差異，進行類型化的探討。

（一）適用危險優勢升高標準的犯罪類型

在行為人自身行為直接造成結果的場合，盡管提供因果力的行為并非規范層面所遣責的對象，但在探討違反義務行為與結果歸屬的關系時不能忽略這一點。如在“趙某某交通肇事案”或“卡車司機案”中，客觀上都是司機駕駛的汽車直接撞死了被害人，即便認為結果歸屬是規范評價層面的思考，也不能無視這一客觀現實。因此，在這種因果對象與遣責對象分離的場合，實際是在判斷違反結果回避義務的行為所創設的危險是否誘發了之后直接促成結果發生的行為，而不是在真空中探討履行結果回避義務能否確定地避免侵害發生。從這個意義上講，本文認為，對于此種類型的過失犯采取危險優勢升高標準（結果避免可能性超過 50% ）是較為妥當的選擇。

第一，由于存在明確的現實因果力，并且該因果力明顯由行為人的舉動所提供，所以結果回避可能性就不是對現實因果力缺失的等價補充，而僅是一個適當限制過失犯處罰范圍的結果歸屬要件。如果在此種場合要求在實施合義務行為的情況下幾乎確定能夠避免結果，則完全是以規范上的判斷取代了事實層面的因果貢獻，徹底將過失犯與欠缺物理因果力的不作為犯等而視之，顯然是對客觀事實的違背。當被害人被行為人駕駛的汽車撞擊身亡時，如果因為行為人即便依規駕駛結果仍有 1% 的可能性會發生就否定刑法上的因果關系，那么，令人疑惑的是，在該事例中造成被害人死亡的原因究竟是什么？因此，沒有必要對過失犯的結果回避可能性程度提出過高的要求。不過，過失犯的成立根據不在于單獨的行為不法，對于一般的違規行為，我國設置有相應的行政處罰。例如，《中華人民共和國道路交通安全法》第90條、《中華人民共和國安全生產法》第六章等均規定了違反安全規范時相應的行政處罰。因此，只有當違反行為規范的行為明顯升高了具體場合下事故發生的危險，與危害結果之間存在明顯關聯的場合，才能考慮適用更為嚴厲的刑事制裁措施。

第二， 50% 的優勢升高標準符合我國司法實踐在類似因果關系判定中的通常做法。所謂結果回避可能性，是以并未現實發生的事實為基礎，在規范層面進行反事實的因果推理，進而判斷合乎義務的行為在多大程度上能夠避免結果發生，其反面的意義即為違反義務的行為在規范意義上對結果發生提供了多大的因果貢獻。如果該程度超過了 50% ，就足以說明該違反義務的行為是造成結果發生的主要原因。對此，可以比照我國司法實踐在物理因果力上的認定。例如，在“張某某非法行醫案”中，二審人民法院指出：“一般而言，如果行醫人的行為居主導地位，即參與度大于 50% ，則其應屬于決定性的因素，可以要求其承擔非法行醫造成就診人死亡的責任。如果參與度不高于 50% ，則說明行醫人的行為并非造成就診人員死亡的主要原因，要求其對死亡結果承擔責任則依據不足。”不難看出，在認定物理因果力的場合，只要行為參與度大于 50% ，通常被人民法院肯定成立主要或直接因果關系。相應地，在建構結果回避可能性的程度這一規范性的因果力時，如果能夠證明可避免性確實高于 50% ，則足以肯定違反義務的行為對于結果發生而言是規范意義上的主要原因。

基于上述理由，在行為人的過失行為確實為結果發生提供了因果力的場合，只要能夠證明如果行為人履行了結果回避義務所要求的行為規范便能明顯避免（超過 50% ）結果發生，則足以肯定對該行為的結果歸屬。因此，在前述“趙某某交通肇事案”中，二審人民法院在判決中指出：“由于趙某某違章超速駕駛車輛，且未盡到‘注意’義務，在其發現散落在路中的雨水井蓋時，采取措施不及，是導致事故發生的原因”。對此，不能因為若履行義務未必能達到幾近確定避免結果的程度，就認為該判決結論不合理。

（二）適用高度可避免性標準的犯罪類型

與前述類型相對，在不作為的場合，無論行為人是出于故意還是過失而不履行應避免結果發生的作為義務，客觀上都沒有給危害結果發生提供一個合乎科學法則的因果力，而是沒有積極阻止已經被其他原因開啟的因果流程。因此，在規范層面完全基于假設事實的結果回避可能性判斷，實際是對缺失之現實因果力部分的等價補充，故在結果回避可能性的判斷上必須提出更高的要求，即必須證明行為人若履行了作為義務，就有極大概率能夠避免結果發生。

如前所述，由于結果回避可能性在不作為犯中具有依照合義務替代的假設，補充判斷不作為與結果發生之事實關聯的功能，是對缺失之現實因果力的等價替代，所以在結果歸屬標準上至少應達到與作為犯基本等同的程度，同時也就不可避免地涉及滿足刑事訴訟“排除合理懷疑”之證明標準的問題。無論是基于故意還是過失的不作為犯，相較于上述存在現實因果力的案件類型，僅僅滿足危險優勢升高標準是不夠的。對此，可以借鑒日本在“注射興奮劑事件”中發展出來的判例規則。日本最高法院在判決中指出：“該女尚處于年輕且生命力旺盛的階段，也不具有特殊的疾病，如果被告人直接請求急救醫療的話，十有八九是能夠救命的。由此，可以認定救活該女確實達到了超出合理懷疑的程度….”從此之后，“十有八九能夠救命”便成為日本司法實踐中判斷不作為犯因果關系的一般標準。由于結果回避可能性的判斷依賴于事后的合義務替代和鑒定，試圖還原事發當時的具體經過和可能的因果流程，要求達到確定可以避免結果發生的程度，欠缺現實可操作性，最終只會使其成為一個懸置于理論呼吁中的概念，這一點已然在德國司法實務中得到了印證。采取十有八九可以避免結果的高度可避免性標準，既基本滿足了不作為犯與作為犯的等價性要求，同時也兼顧了結果回避可能性在司法實務中的現實可操作性，相對而言是較為妥當的判斷標準。

值得一提的是，曾引發不小爭議的“貨拉拉跳車案”即為典型的過失不作為犯。案件基本事實是，在車輛行駛過程中，被告人為了趕近路而偏離導航所預設的路線，被害人在先后四次提示偏航并要求停車未果之后，打開副駕駛車窗將上身探出，后墜車身亡。該案爭議的焦點在于被告人作為貨運平臺的車主，疏于履行保障乘客安全的義務是否成立過失致人死亡罪。第一，在駕駛途中被告人先后有四次機會通過友好溝通或停車等方式來安撫被害人緊張、恐慌的情緒，這對于一般司機而言并非過重的負擔。第二，根據公安機關事后的偵查實驗報告及司法鑒定意見書，涉案車輛行駛速度不快，有緊急剎車且慣性影響較小的條件。同型號貨車以 35km/h 的初速度在案發路段行駛并緊急制動至停止時，平均制動距離 5.2m ，平均制動時間 1.46s 。由此可見，如果被告人在發現被害人探出窗外時才采取制動措施，也不至于使被害人直接被甩出車外。第三，從一般經驗來看，雖然判決沒有明確表述從被告人發現被害人探出窗外到墜落車下經過了多長時間，但被告人在發現了異樣時先后采取了打開雙閃燈、多次點剎等措施降低車速，結合被告人的供述來看，這段時間足夠其采取緊急制動、勸告說明等有效措施避免結果發生，只是因為被告人當時誤以為被害人還會坐回車內，所以沒有采取上述措施。綜合上述三點，在\"貨拉拉跳車案”中，如果被告人充分履行其作為司機的安全保障義務，那么，有相當高的概率能夠避免墜亡后果的發生，人民法院肯定該案具備結果回避可能性的結論并無不當。

六、結語

結果回避可能性本質上作為一種事后規范性的假設思考，其核心內涵和功能在于建立起犯罪行為和危害結果之間的規范關聯，與行為人的主觀責任判斷無關。就刑法的結果歸屬而言，行為是否為結果發生提供了現實的因果力是首要的判斷，完全以結果回避可能性取代前述行為的現實貢獻實無必要，且容易得出不合理的結論。因此，結果回避可能性的主要適用場域，應當限定在規范評價色彩更加濃厚的過失犯和不作為犯當中。履行作為義務或注意義務在多大程度上能夠避免結果發生，明顯影響著對過失犯和不作為犯結果歸屬的判斷。過往關于風險升高理論和確定可避免標準的爭論，忽略了不作為犯和過失犯之間在現實因果力之間的差異。對不作為而言，結果回避可能性擔負著等價補充不作為所欠缺的現實因果力的機能，故需要滿足如果履行作為義務十有八九能夠避免結果的標準。在過失犯的場合，基于過失犯因果對象和遣責對象分離的特征，對于現實因果力明晰的過失作為犯只需達到危險優勢升高標準即可，不會與“存疑有利于被告人”原則相矛盾。

The Oretical Interpretation and Concrete Application of the Concept of Possibility of Result Avoidance

YANG Xuanyu（Law School，Tsinghua University，Beijing1OOO84，China）

Abstract：To activate the role of possibility of result avoidance in judicial practice and expand its application space，the normative conditional relationship theory attmpts to integrate possibility of result avoidance with conditional relationship formulas，constructing a causality judgment method connecting intentional and negligent crimes.The view distinguishing between ex ante and ex post possibility of result avoidance expects foreseeability to serve as the major premise for judging result avoidance duties，based on determining whether actors can foresee and avoid results at the time of action. However，the former overrelies on counterfactual reasoning's assumed causality judgments， ignoring the important influence of realistic causal force conforming to scientific laws on criminal law causality; the later clearly conflicts with Article 15 provisions of China's Criminal Lawand easily leads to confusion between negligent illegality and responsibility. The connotation of possbility of result avoidance refers only to normative-level dutycompliant alternative behaviors， serving the function of equivalently supplementing lacking realistic causal force in omisson crimes while constructing normative connections between duty of care violations and result occurrence in negligent commission crimes.In omission crimes lacking realistic causal force，possibility of result avoidance must meet the standard that fulfilling action duties would very likely avoid results，while in negligent commission crimes with clear realistic causal force，reaching the elevated dangerous advantage standard suffices.

Key words：possibility of result avoidance； causal force； omission；negligent crimes

本文責任編輯：周玉芹

青年學術編輯：張永強