“不法原因給付返還排除規(guī)則”的局限與替代方案

內容提要關于我國民法是否有必要確立不法原因給付返還排除規(guī)則的討論，核心問題在于，該規(guī)則帶來的法律效果爭議能否得到合理解決。不法原因給付規(guī)則的適用可能帶來“不法即合法”，以及“一方先給付”案件中雙方當事人利益有失公平的問題。主要有兩種方案解決這兩個難題：一是基于不法原因給付規(guī)則一般預防的目的，對該規(guī)則的適用進行目的性限縮;二是歸納羅馬法不法原因給付規(guī)則的適用范圍，為現(xiàn)代民法中該規(guī)則的適用設定門檻。然而，這兩種方案均無法合理解決不法原因給付規(guī)則的困境，致使其始終背負著巨大的解釋負擔以及適用上的不確定性。當合同因違法而無效時，通過公法上的沒收排除不法給付方的返還請求權，也能達成制裁與威懾效果，且可以避免不法原因給付規(guī)則帶來的難題。當合同因背俗而無效時，可以結合公序良俗等法律原則實現(xiàn)不法原因給付規(guī)則的功能。我國民法并無必要明文規(guī)定不法原因給付規(guī)則。

一、問題的提出

關于我國民法是否應當確立不法原因給付返還排除規(guī)則（以下簡稱“不法原因給付規(guī)則\"），學界存在較大爭議。在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）頒布之前，不少學者呼吁應在立法中引人不法原因給付規(guī)則，然而《民法典》未將不法原因給付列為返還排除事由。從最高人民法院的相關解釋中可知，核心原因在于“不法原因給付的法律效果尚有爭議”，該規(guī)則可能導致“不法即合法”的后果，也可能保護惡意得利人。

《民法典》頒布后，仍有不少學者希望通過法律解釋以適用不法原因給付規(guī)則，例如擴張解釋《民法典》第985條第3項明知的非債清償抗辯。也有觀點認為可以將該規(guī)則作為習慣法在民事案件中予以適用。有學者贊同刪除這一規(guī)則的正當性，因為其“欠缺客觀標準、例外套例外層次過于繁復\"。實踐中，法院對是否適用不法原因給付規(guī)則也存在爭議。例如，建設工程資質借用合同被認定為違法無效時，借用人所支付的作為使用對價的管理費，部分法院認為應當予以返還；部分法院則徑行適用不法原因給付之法理，駁回借用人的訴訟請求。

不法原因給付規(guī)則在我國民法中的缺失并非立法者的疏漏，而是通盤考慮利弊得失后的選擇：立法者對是否需要確立該規(guī)則持開放態(tài)度，交由司法實踐與理論研究來探討。基于此，需要考慮的是，我國民法是否有確立這一規(guī)則的必要？該規(guī)則帶來的法律后果爭議能否得到妥善解決？我國法律體系中是否存在其他的替代方案？

二、現(xiàn)代民法中不法原因給付規(guī)則面臨的難題

1.現(xiàn)代民法中不法原因給付規(guī)則的含義

在比較法上，不法原因給付是一項被廣泛采納的民事規(guī)則。例如《德國民法典》第817條規(guī)定，“給付目的的確定，如果使得受領方因其受領而違反法律禁令或者善良風俗，則受領方負有返還義務。給付方如果對此種違反同樣應負責任的，則返還請求權被排除”，該條第2句即體現(xiàn)了不法原因給付規(guī)則。從文義上來看，其適用前提是第1句規(guī)定的“不名譽或不正當原因的不當?shù)美保牵ㄕf認為第2句應當擴張適用于所有類型的不當?shù)美o付方單方不法時，也應排除返還。

雖然不同立法對該規(guī)則的文字表述、體系安排各有不同，但現(xiàn)代民法中不法原因給付規(guī)則的適用語境是：當合同因違法或者背俗而無效時，排除不法給付方的返還請求權。這里的“給付”應當是終局的。暫時性的給付，例如擔保用途的押金\"，并不在這一規(guī)則的射程內。

2.不法原因給付規(guī)則面臨的難題

不法原因給付規(guī)則一直以來飽受爭議，因為其可能造成不公平或者不合體系的結果。

第一，該規(guī)則可能造成“不法即合法”的結果，即受領方保有給付與強制性規(guī)范或者公序良俗產(chǎn)生矛盾。比較法上典型的案例即“雷達買賣案”：德國《道路交通管理法》禁止汽車在行駛過程中使用逃避速度監(jiān)控的雷達。若雙方締結買賣此種雷達的合同，則買方可能借助設備逃脫交通管制、危及公眾生命安全，故買賣合同因背俗而無效2。如果排除賣方對雷達設備的返還請求權，則買方仍然能夠“合法”地持有該設備，使危害公眾安全的不法狀態(tài)得以維持。

第二，若一方先為給付，而對方當事人未為對待給付（以下簡稱為“一方先給付\"案件），則適用不法原因給付規(guī)則就意味著受領方無需支付對價就能保有財產(chǎn)。在雙方不法甚至受領方的不法程度更高時，這一結果有失公平。例如，在黑工合同中，黑工工人與雇傭方均屬違法。如果黑工先提供勞務，則排除其對勞務的折價補償請求權，即相當于雇主免費享有勞務。在雙方均已為給付的合同中也存在類似問題：在“雷達買賣案”中，保護公共安全的善良風俗僅要求買方返還雷達設備。如果僅排除買方的返還請求權，則相當于賣方可以無償保有價款5。此時是否需要限縮不法原因給付規(guī)則的適用，也是比較法上面臨的巨大難題。

因此，理論與實務界付出了極大努力，盡可能化解不法原因給付規(guī)則引發(fā)的法律后果爭議。

三、限縮不法原因給付規(guī)則適用的不同路徑

對于不法原因給付規(guī)則的限縮，學界主要提出兩條不同的路徑：其一，在承認現(xiàn)代民法意義上的不法原因給付規(guī)則“妥適且必要\"（gesundund notwendig）的基礎上，探尋規(guī)范意旨以進行目的性限縮。其二，部分學者認為現(xiàn)代民法將不法原因給付規(guī)則確立為一般性規(guī)則缺乏合理性，需要溯源羅馬法上該規(guī)則的適用情境作為限縮的依據(jù)。以上兩條路徑各自引申出不同學說。

1.對不法原因給付制度的目的性限縮

對現(xiàn)代民法中不法原因給付制度之意旨，影響最為深遠的莫過于德國學者對《德國民法典》第817條第2句規(guī)范意旨的探討。

（1）懲罰說

德國早期學說認為，不法原因給付規(guī)則實質是針對不法給付方“值得譴責的意圖”之懲罰條款（Strafvorschrift）8。不過，該學說也受到了批評：首先，給付方需要承擔財產(chǎn)全部不得返還的損失，“即便輕微違法，就可能遭受數(shù)百萬元的損失；而在較為嚴重的違法中，給付方遭受的‘懲罰'未必如此之重\"]。不法原因給付規(guī)則未體現(xiàn)過錯與懲罰相適應的思想[。其次，懲罰說也無法說明，在雙方不法的情形中，為何僅有先給付方遭受損失，而同樣應受譴責的受領方不受懲罰

（2）法律拒絕保護說

近年來，德國學界所持的通說是法律拒絕保護說，即當事人通過不法行為將自己置于法秩序之外，則其無法通過法院主張權利;法院并無義務對不法當事人提供幫助，其應當自行承擔風險。對法律拒絕保護說的批評是，法院只有在審理案件事實并對是否不法進行判斷后才能決定是否排除返還。對此，有修正說指出，法律拒絕保護說并不意味著禁止不法當事人開啟訴訟程序，只是拒絕為其就合同進行清算提供公權力的幫助。不過，即便采取修正說的理解，法律拒絕保護說也沒有進一步說明，為何在給付方不法時，法律就完全不保護給付方的利益;在其他民法規(guī)范中，即便當事人不法，其權利也不一定完全失去法律保護”。例如，故意以背俗方式侵權之人也有權主張被害人的與有過失。

（3）一般預防說

基于對前述學說的批評，卡納里斯于1990年提出了一般預防說（Generalpravention）]。該說認為，不法原因給付規(guī)則旨在于不法行為發(fā)生之前對其進行威慢與預防，使當事人意識到如果參與不法交易，則在合同被認定為無效時，他會終局且無可替代地損失給付財產(chǎn)。也有學者補充，應當將法律拒絕保護說與一般預防說相互結合，理解不法原因給付規(guī)則的意旨：在雙方不法的情形下，法律不保護任何一方，而是考慮公共利益的需求，即預防不法交易。兩種學說僅是觀察視角的不同]。從德國法院近年來的判決可以看出，法律拒絕保護說與一般預防說被廣泛采納。

如果認可不法原因給付規(guī)則的意旨是拒絕保護不法給付方以預防不法交易的發(fā)生，那么需要基于該意旨進行目的性限縮：該規(guī)則的適用不能違背導致合同無效的禁令或者善良風俗之保護目的[。如果該目的只有通過返還才能實現(xiàn)，則應限制不法原因給付規(guī)則的適用[5。

2.基于羅馬法的歷史解釋

歐陸民法中的不法原因給付規(guī)則可以追溯至羅馬法的法諺：“雙方違背善良風俗時，占有人占優(yōu)勢。\"（in pari turpitudine melior est causa possidentis）區(qū)別于現(xiàn)代民法，羅馬法上的不法原因給付規(guī)則體現(xiàn)在決疑術式的學說中。一些民法學者試圖從中總結不法原因給付規(guī)則適用的一般規(guī)律，主要從以下兩個方面展開討論：第一，該規(guī)則針對的返還之訴類型為何;第二，該規(guī)則適用的合同類型為何。

（1）返還之訴類型的限制

羅馬法上的不法原因給付規(guī)則適用于給付目的不道德的情形，即以受領方從事不法行為為目的而進行的給付。此時涉及兩類返還之訴：若對待給付未完成，適用目的不達型返還之訴;若對待給付已完成，由于給付目的不法，給付方仍得以主張不道德原因的返還之訴，后者是前者的一種特殊情形。不法原因給付規(guī)則究竟適用何種返還之訴，頗具爭議。

有學者認為，羅馬法上的不法原因給付規(guī)則僅適用不道德原因的返還之訴，即對待給付已完成的情形。原理在于：在雙方均已給付時，若受領方單方不法，則其通過不法行為獲取利益有失公平，故給付方得以主張不道德原因的返還之訴，以維系雙方利益均衡。若給付方同時不法，就無需再對其提供保護，此時適用不法原因給付規(guī)則，該規(guī)則承擔了保持雙方實質公平的職能。基于此，現(xiàn)代民法中的不法原因給付規(guī)則不適用于“一般先給付\"案件，否則有違實質公平3。不過，這一學說未能合理說明，同樣在給付方履行不法合同的情況下，為何僅因受領方完成對待給付，法律就不再保護給付方。在雙方均已給付的情況下，相互返還也能維持利益均衡。

有學者則持有相反的意見，認為羅馬法上的不法原因給付規(guī)則僅適用于目的不達型返還之訴，即對待給付未完成的情形。因此，在現(xiàn)代民法中也應將這一規(guī)則限縮適用于先給付一方，特別適用于“一方先給付\"案件。此時，不法原因給付規(guī)則的功能在于避免“間接激勵不法行為的實施”：若未為對待給付的受領方也能保有財產(chǎn)，那么他就失去了履行不法的對待給付義務的動力。這種學說為“一方先給付\"案件中不法受領方能單方獲利提供了依據(jù)，但是未能說明，當受領方締結不法合同后，即使其未曾履行對待給付義務，為何仍能處于比訂立合同前更好的狀態(tài)。

（2）適用的合同類型

在\"避免激勵不法行為的實施”這一學說的基礎上，有學者認為，羅馬法上的不法原因給付規(guī)則僅適用于以對方從事不法行為為目的的給付，不適用于買賣等以獲取物之給付（Sachleistung）為目的的合同。原因在于，羅馬法上的不法原因給付規(guī)則對應目的不達型返還之訴，其僅在不被承認效力的無名合同中得到適用，激勵他人從事不法行為的合同即屬此類;買賣等以獲取物之給付為目的的合同屬于有約束力的有名合同，并無自的不達型返還之訴的適用空間。

不過，在現(xiàn)代民法中，買賣合同因違法或者背俗而無效的情形并不罕見，大多數(shù)立法例也并未限制不法原因給付規(guī)則適用的合同類型，唯有《奧地利普通民法典》第1174條第1句將該規(guī)則限制于“以不法行為的實現(xiàn)為目的\"的給付。雖然《瑞士債務法》第66條沒有作類似的規(guī)定，但也有部分學者認為，應將此條限縮于支付不法行為薪酬的情形學者對前述限縮的合理性論證如下：第一，在買賣合同中，受領方進行對待給付需付出“財產(chǎn)上的犧牲\"（Vermogensopfer），這本身可以阻卻受領方履行對待給付的意愿。第二，在給付不法行為薪酬的案件中，排除返還的財產(chǎn)價值與對待給付義務的不法性呈比例關系，但是，在給付標的物對價的情形下，給付方所遭受的損失僅與物的價值相關，與交易的不法性缺乏比例關系。

這兩個論點難謂具有說服力。對于第一點，當受領方的對待給付義務是實施不法行為時，他也可能要付出“財產(chǎn)上的犧牲”。例如，受賄者完成所請托的違法事項可能也要付出一定的成本；相反，在存在暴利的買賣合同中，如果允許買方請求返還先支付的價款，可能會促使賣方為獲取暴利交付標的物。對于第二點，在買賣合同中，排除返還的財產(chǎn)價值與交易的不法性之間也能呈比例關系，例如，違禁品數(shù)量更多、合同價款更高，買方的不法性程度也相應更高。

綜上，出于合同法與返還之訴體系的歷史變遷，將羅馬法上不法原因給付規(guī)則所適用的語境照搬至現(xiàn)代民法顯然缺乏說服力，學者從價值判斷的視角提出的補充論據(jù)亦難謂合理。

在明確限縮不法原因給付規(guī)則適用的不同觀點之后，需要討論的問題是，依照這兩種解釋路徑，不法原因給付規(guī)則的法律后果爭議問題能否得到合理解決。

四、“不法即合法”問題能否得到合理解決

在“不法即合法”的情形下，當排除返還的后果與合同違反的強制性規(guī)定或者公序良俗相沖突時，都應例外地允許給付方請求返還。在司法實踐中，這類情形主要有以下兩種：

其一，當合同違反的強制性規(guī)范或公序良俗旨在保護給付方或者某一特定群體的利益時4，應限制不法原因給付規(guī)則的適用。例如，當股權買賣合同因為違反商法中的公司資本維持原則而被認定為無效時，應允許出讓方請求股權的返還，因為公司資本維持原則旨在保護公司債權人利益。

其二，若合同違反的強制性規(guī)定或者公序良俗禁止特定財產(chǎn)移轉或者流通至受領方，如允許受領方保有給付，會與該目的相悖，此時，要通過返還消除這種不法狀態(tài)。例如，在前述“雷達買賣案\"中，不法的賣方應有權請求雷達設備的返還。

前述目的性限縮確實能在部分案例中緩和返還排除規(guī)則與無效制裁之間的緊張關系，但未必能真正解決“不法即合法”的問題。

第一，將財產(chǎn)返還至給付方，雖然消除了“不法即合法”的直接后果，但是未必有利于阻卻將來類似不法交易的進行，反而可能使不法給付方獲得更大利益。例如，彩票經(jīng)銷商向他人出售彩票的合同因為違反彩票銷售禁令而無效，其后彩票中得大獎，經(jīng)銷商主張合同無效并請求返還彩票。如果排除返還，則買方持有彩票的結果與銷售禁令相悖;如果允許返還，則經(jīng)銷商相當于擁有一項“反悔權”，他可以通過主張返還而獲得巨大利益，甚至可能超過其將遭受的公法處罰。

第二，對強制性規(guī)定或者公序良俗的保護目的究竟為何，排除返還與允許返還何者更契合該目的的實現(xiàn)，往往也存在極大爭議。例如，在背俗無效的傳銷投資合同中，關于明知是傳銷而參與其中的投資者是否值得保護，就存在爭議。如果答案是肯定的，那么投資款無論如何都應當返還；如果公序良俗僅旨在遏制傳銷行為的蔓延而非保護投資者，那么還需要討論：排除返還與允許返還，何者更能實現(xiàn)遏制傳銷的目的？前者能阻遏理性的投資者參與傳銷;后者得以避免發(fā)起人或者上級投資者保有投資款并因此而獲利，防止他們邀請更多人參與傳銷。

綜上，在“不法即合法”類型的案件中，排除返還與允許返還都難以在制裁不法給付方的同時，兼顧強制性規(guī)范或公序良俗之保護目的，法院僅能選擇兩者之中相對合理的一種，但結論往往又是模棱兩可的。“不法即合法”問題，實際上難以通過自的性限縮得到妥善解決。

五、“一方先給付\"案件能否得到合理解決

不法原因給付規(guī)則面臨的另一個問題是，在“一方先給付\"案件中，是否應對不法原因給付規(guī)則的適用進行限縮以達成實質公平的后果？如果答案是肯定的話，如何進行限縮？

1.拒絕基于實質公平或誠實信用原則進行限縮的觀點

對于“黑工案”中先提供勞務的黑工工人是否有權請求折價補償，就存在極大爭議。黑工合同違反的德國《黑工抑制法》并非旨在保護黑工工人，而在于保護稅收、社會保險等社會公共利益，且并不禁止雇主對勞務成果之保有。因此，并無理由對不法原因給付規(guī)則進行目的性限縮。但是，如果排除黑工工人的返還請求權，雇主就無償使用了勞務。對這一爭議，德國聯(lián)邦最高法院的新近觀點是：黑工工人處于不受保護（schutzlos）的狀態(tài)，沒有必要通過誠實信用原則限縮不法原因給付規(guī)則的適用。這一觀點得到了德國學界的多數(shù)贊同，理由如下：

其一，不法原因給付規(guī)則的法律意旨本身就沒有容納實質公平考量的空間。在雙方不法時，法院并不保護任何一方，僅優(yōu)先考量阻卻不法交易的需求以及禁令或善良風俗之目的。既然當事人選擇脫離法秩序，就應當忍受由此導致的不公平后果2，這種“強硬”正是法律所希望的3l。其二，如果借助實質公平或者誠實信用原則限縮不法原因給付規(guī)則的適用，則可能會使裁判者最終依照主觀的正義感進行裁判；相反，如果不做此限縮，則能夠使民眾更好地預測法律后果

不過，也有學者對此持有反對意見：這種犧牲實質公平的后果是否合理本身就值得質疑。如果不法的受領方能夠無償保有利益，那么將促使其更有動力參與類似的不法交易，而且，這無疑鼓勵不法的受領方通過背信行為獲得利益。

2.基于實質公平或者誠實信用原則的限縮適用

有觀點認為，在“一方先給付\"案件中，應當允許不法給付方基于實質公平或者誠實信用原則限縮不法原因給付規(guī)則的適用，以修正不公平的結果。具體而言，主要考慮以下兩個方面：

（1）權衡雙方當事人的保護需求

一些學者認為，在適用不法原因給付規(guī)則時，要考慮與比較對雙方當事人提供保護的必要性，尤為重要的是考慮雙方不法的程度。如果受領方不法程度明顯更高，并無理由使其保有給付并因此獲利。除此之外，在實踐中，雙方當事人經(jīng)濟能力的強弱也會被考慮在內。在英美法等國的實踐中，當合同因不法而無效時，當事人是否有權請求返還，除了比較雙方不法程度，當事人相對地位的強弱、參與不法交易的積極程度以及從合同中所獲利益等因素也被考慮在內。

不過，“雙方當事人的保護需求”缺乏客觀統(tǒng)一的標準。例如，在英美法上，法官羅列的考量因素不勝枚舉：給付方是否存在疾病、體弱等心理與生理缺陷，雙方受教育程度，等等\"。這會帶來“令人厭惡的不確定性\"\"l。此外，在考慮某項因素時，何者更值得保護，裁判者的意見往往也不統(tǒng)一。例如，在“黑工案”中，關于工人是否在經(jīng)濟上更為弱勢從而應獲得保護，法院的觀點就不一致[]。

為了解決這一問題，國內有學者提出了部分返還的方案，以實現(xiàn)當事人之間的實質公平。但是，在返還法體系中，給付方是否有權請求返還，僅考慮財產(chǎn)轉移是否有法律上的原因，而不考慮無法律上的原因是何方的過錯，因此并無與有過失的適用空間

（2）對給付方不法程度的限制

一些學者認為，應當將不法原因給付規(guī)則限制適用于給付方明顯背俗的情形，此時拒絕保護給付方的必要性才是顯而易見的，也不會有失公平。有部分日本學者持類似觀點：只有當給付方“行為性質應屬丑惡”，至少是“違反公共秩序或善良風俗\"時，排除返還方屬合理。但是，違法是否構成悖俗往往難以判斷。在日本民法上，違反向外國人出售土地禁令的買賣合同是否達到悖俗的程度，就備受爭議。

綜上，學者對“一方先給付”案件處理的論點，或者恪守條文本義，犧牲實質公平與誠實信用原則，以維系法律的安定性；或者根據(jù)當事人的不法程度等因素平衡雙方利益，以期達成實質公平。但是，兩種做法都難謂合理。可見，即使學者已經(jīng)通過復雜的理論構造，試圖消除不法原因給付規(guī)則的不合理后果，但總是無法達成合適的解決方案。

六、不法原因給付規(guī)則的局限性及其替代方案

我國民法中是否需要引人不法原因給付規(guī)則的爭議，究其根源在于該規(guī)則的固有缺陷：一方面剝奪了不法給付方的返還請求權，另一方面卻使受領方繼續(xù)保有給付。

在“一方先給付\"案件中，如果僅給付方單方不法，則允許受領方保有給付或許是合理的，而在雙方不法的情形下，財產(chǎn)無論是否返還，可能都不令人滿意。而在雙方均已給付的情形下，若雙方均為不法，則排除雙方返還，不僅維系了合同被履行的結果，而且消解了不法原因給付規(guī)則的制裁功能：當事人雖然失去給付財產(chǎn)，但是得以保有對待給付。一些學者給出的解決方案是，僅排除后給付方的返還，因為其在明知可以無償保有先給付財產(chǎn)的情形下仍然對待給付，其目的往往是彰示自己的可信度，表明其更有動力從事類似交易。因此，只要使后給付方遭受損失以作威懾即可。但是，這種方案不僅有違法律明文規(guī)定，也為司法裁判的論證帶來極大負擔。

除此之外，對于不法原因給付規(guī)則本身的法律意旨更是眾說紛紜，并未形成通說，這就無法避免該規(guī)則最終演變?yōu)樵诙嘀貎r值沖突下的個案衡量。如果確立不法原因給付規(guī)則，要么就導致恪守條文本義而忽視實質公平;要么就允許裁判者綜合權衡各種不同的價值基礎或是“系列因素\"進行自由裁量，但這會形成“向一般條款逃逸”的結果。

不法原因給付規(guī)則的核心功能在于制裁給付方，受領方保有給付是這一規(guī)則的“副作用”。如需真正實現(xiàn)制裁功能，并非沒有更為恰當?shù)姆桨浮ｋm然我國《民法典》已經(jīng)不存在民事上的收繳或者沒收條款，但《中華人民共和國刑法》第64條、《中華人民共和國行政處罰法》第9條規(guī)定了對違法所得與非法財物的沒收。如果受領方同樣違反公法，則給付財產(chǎn)因屬于受領方的違法所得（例如收受的賄賂款）而被沒收;如果僅給付方違反公法，則給付財產(chǎn)一般因屬于非法財物而應予沒收，例如在未取得經(jīng)營許可證的情形下向他人出售種子，則種子應予沒收。這些沒收規(guī)則可以作為《民法典》第157條第3句\"法律另有規(guī)定”的情形以排除返還。此時無需再考慮受領方因保有給付帶來的難題，而僅需要考慮是否應當制裁不法給付方。

當然，合同不法不僅囊括違反公法的情形，還包括違反私法的強制性規(guī)范以及公序良俗的情形，前者例如《民法典》第705條規(guī)定的超過二十年部分的租賃合同無效，后者例如背俗的請托合同或者婚外情贈與。此時，由于不存在沒收條款，是否仍有確立不法原因給付規(guī)則的必要？

第一，私法中的強制性規(guī)范一般屬于權限規(guī)范而非行為規(guī)范。對于權限規(guī)范，當事人并無“真正違反”，只是超越了其處分權限。這類規(guī)范僅導致合同效力瑕疵，而不產(chǎn)生對行為人的責任問題。因此，即使給付方違反了私法中的強制性規(guī)范，也無需對其施加制裁。

第二，在合同因背俗而無效的情形，首先應考慮允許或者排除返還的結果是否會與公序良俗相矛盾。例如，在向婚外情贈與個人財產(chǎn)的案件中，部分法院以財產(chǎn)屬于不法原因給付為由排除返還。然而，認定這類贈與合同無效，正是因為其有違夫妻忠誠義務，故需否認其效力以避免履行，排除返還等同于達成合同合法有效的結果，因此應允許贈與人請求返還。再如，在背俗無效的請托合同中，若允許受托方就已進行的受托事項請求折價補償，相當于允許其通過不法受托行為獲利，故應當排除返還。在前述兩類案件中，是否允許返還是體系解釋的結果：合同無效后的返還責任不應當與導致其無效的公序良俗相矛盾，否則將使無效制裁目的落空。公序良俗原則可以構成《民法典》第157條“法律另有規(guī)定”的事由[]。

當然，如果給付財產(chǎn)無論是返還至給付方，還是由受領方保有，都不會造成“不法即合法”的效果，那么需要考慮何者更有利于實現(xiàn)阻卻不法交易的功能。此時，可以結合公序良俗、禁止權利濫用以及誠實信用原則進行綜合判斷，實現(xiàn)不法原因給付規(guī)則的效果

綜上，雖然不法原因給付規(guī)則在比較法上得到較為普遍的采納，但是在實踐適用中帶來極大的解釋負擔，理論研究與司法實踐一直致力于“修繕\"該規(guī)則的不合理性，但都未能找到完美的解決方案。在我國法律體系存在其他替代方案的情形下，并無必要先通過法律解釋或者法律續(xù)造在民法中確立排除不法原因給付返還的一般規(guī)則，再耗費精力對其進行修繕。

[責任編輯：玉水]