論法律的數(shù)字化與司法裁判的標(biāo)準(zhǔn)化難題

目次

一、問題的提出

二、法律難以完全被數(shù)字化

三、法律數(shù)字化無法改變司法裁判的性質(zhì)

四、司法裁判的標(biāo)準(zhǔn)化難題

五、結(jié)論

一、問題的提出

法律與科技的關(guān)系，是當(dāng)下學(xué)界炙手可熱的議題。數(shù)字法學(xué)或科技法學(xué)，已經(jīng)孕育成為了一個(gè)新興的法律部門。一切皆可數(shù)，萬物能計(jì)算，可以說法學(xué)領(lǐng)域正在經(jīng)歷一場新的數(shù)字科技革命。一百余年之前，霍姆斯大法官曾預(yù)言，“對于法律的理性研究，現(xiàn)在可能屬于嚴(yán)格恪守法條的研究者，而將來必定屬于那些既掌握統(tǒng)計(jì)學(xué)知識又精通經(jīng)濟(jì)學(xué)的法律研究者”①。這一切在當(dāng)下似乎成為了現(xiàn)實(shí)。在人工智能研究熱的背后，也不乏一些冷思考。尤其是，如何處理好科技與倫理的關(guān)系，探討將人工智能的發(fā)展置于法治規(guī)制的框架之下，并在其中注入人文主義的價(jià)值和精神。②本文聚焦于人工智能在司法裁判中的運(yùn)用，從法理的角度闡釋它可能面臨的困境及背后成因。

近年來，生成式人工智能是新一代人工智能技術(shù)的代表。通過學(xué)習(xí)和模擬數(shù)據(jù)分布，它能夠按照一定的算法規(guī)則生成新的數(shù)據(jù)內(nèi)容，包括文本、圖像和音頻等。生成式人工智能具有非常強(qiáng)的自適應(yīng)能力，依靠深度學(xué)習(xí)表現(xiàn)出了極強(qiáng)的合成和創(chuàng)造能力，可廣泛運(yùn)用于藝術(shù)設(shè)計(jì)、游戲娛樂、醫(yī)療衛(wèi)生、自然語言處理以及法律等領(lǐng)域。但其運(yùn)用也暴露出了很多問題。例如，所生成的文本或圖像的著作權(quán)爭議，虛假信息傳播和侵犯公民隱私，甚至可被用于自動(dòng)化生成垃圾信息，惡意用于網(wǎng)絡(luò)欺詐甚至人身攻擊等。為此，2023年7月，國家網(wǎng)信辦聯(lián)合國家發(fā)展改革委等七部門發(fā)布了《生成式人工智能服務(wù)管理暫行辦法》，該辦法兼顧了安全與發(fā)展雙重目標(biāo)，在鼓勵(lì)人工智能技術(shù)發(fā)展創(chuàng)新的同時(shí)，對該技術(shù)應(yīng)用的很多細(xì)節(jié)方面設(shè)定了“紅線”，從原則和具體制度方面對人工智能服務(wù)采取分類分級監(jiān)管的策略。

就人工智能在司法中的應(yīng)用現(xiàn)狀而言，已有討論要么側(cè)重于宏觀層面的理論敘事，要么聚焦于細(xì)枝末節(jié)的技術(shù)應(yīng)用問題。與此相對，對問題本質(zhì)方面卻一直缺乏追問。如此一來，雖然討論的內(nèi)容很豐富，但通常很難抓住問題的根本或核心。結(jié)果是，看似激烈的批評不過是隔靴搔癢。司法自身的范圍很廣闊，包括司法管理、司法審判、司法執(zhí)行及司法監(jiān)督等眾多環(huán)節(jié)。其中，司法裁判是司法最為核心的業(yè)務(wù)內(nèi)容。人工智能對司法的挑戰(zhàn)能否成功，要重點(diǎn)審視它在何種性質(zhì)、何種程度以及通過何種方式影響司法裁判事業(yè)。考慮到這一點(diǎn)，本文所討論的司法主要限定于司法裁判，具體而言考察法律數(shù)字化對法律推理及法律適用活動(dòng)的影響。

人工智能與數(shù)字化相互依存。從發(fā)展歷史看，人工智能起步較早，涉及的范圍廣泛，運(yùn)用的方式具有多樣化，代碼化是其運(yùn)作過程依循的核心邏輯，數(shù)字化是晚近出現(xiàn)的現(xiàn)象，可以看作是代碼化的升級，它依靠的是算法規(guī)則和計(jì)算主義思維。目前來看，數(shù)字化是人工智能發(fā)展的重要基礎(chǔ)和抓手，反過來人工智能的更迭也推動(dòng)著數(shù)字化向更高水平發(fā)展，很多領(lǐng)域的自動(dòng)化決策就是典型的例子。二者之間的相互融合，未來會(huì)持續(xù)推動(dòng)技術(shù)創(chuàng)新和社會(huì)進(jìn)步。法律數(shù)字化是一個(gè)具體的切人視角，比泛泛討論人工智能要更聚焦，它在司法裁判中的投射表現(xiàn)為司法裁判能否貫徹?cái)?shù)字化，法律推理依靠數(shù)字計(jì)算模型實(shí)現(xiàn)一種標(biāo)準(zhǔn)化的裁判模式。

在這種背景下，討論問題的脈絡(luò)就變得清晰起來。法律數(shù)字化對司法裁判的影響，可從三個(gè)方面考察：首先，它的挑戰(zhàn)要從法概念開始，即法律能否完全數(shù)字化，數(shù)字化的法律是否改變了法律的基本性質(zhì)。其次，法律數(shù)字化所塑造的人工智能推理模式，能否取代或超越傳統(tǒng)的法律推理形式，從而根本地改變司法權(quán)運(yùn)作的邏輯。如果無法改變，則說明法律數(shù)字化未能從根本上撼動(dòng)司法裁判的性質(zhì)。最后，法律數(shù)字化努力構(gòu)建一種標(biāo)準(zhǔn)化裁判程式，唯有如此計(jì)算司法或計(jì)算正義才能得到貫徹。然而，基于計(jì)算主義的裁判預(yù)測，法律體系中不可避免的裁量和價(jià)值判斷難免使得這種愿望最終落空。依循此種邏輯進(jìn)路，筆者嘗試揭示出司法裁判數(shù)字化背后的法理邏輯及其根本困境。

二、法律難以完全被數(shù)字化

法律數(shù)字化是一個(gè)新的命題或提法，涉及通過數(shù)字或數(shù)據(jù)將法律代碼化。生活中涉及純粹概念或技術(shù)的法律確實(shí)有被數(shù)字化的可能。比如，私法領(lǐng)域中的一些民商事交易的概念和法律規(guī)則。但是，涉及評價(jià)性的法律，是很難通過數(shù)字化來衡量或表達(dá)的。比如，公序良俗原則作為一個(gè)法倫理原則，具有高度的價(jià)值評價(jià)性，無法被直接還原為數(shù)字或符碼。就法概念論而言，我們可討論“法律難以被完全數(shù)字化”這個(gè)命題。法律數(shù)字化在法概念上遭遇的基本困境，同時(shí)也是其影響司法裁判的根本限度。這其實(shí)是一體兩面的關(guān)系。

討論法律數(shù)字化或人工智能對司法裁判的影響，首先應(yīng)當(dāng)從法概念開始。法概念指向的問題是法律是什么。這是法理學(xué)中的最根本問題，關(guān)涉法律自身的性質(zhì)如何，法律如何與道德等相近事物區(qū)分開來。司法裁判的核心任務(wù)在于將法律評價(jià)用于個(gè)案事實(shí)，那么法官頭腦中對于法律的想象，自然會(huì)影響其裁判立場。大家所熟悉的“洞穴奇案”之所以會(huì)產(chǎn)生十多種不同的判決思路，很重要的一個(gè)原因就在于法官們持有不同的法概念觀（conception of law）。如拉倫茨所言，“事實(shí)上可以輕易指出，任何法學(xué)方法論都取決于它賴以為基礎(chǔ)的對法的理解。‘法’是一種極為復(fù)雜的對象，不僅不同的單一學(xué)科研究它，哲學(xué)也研究它。沒有法哲學(xué)，法學(xué)方法論根本無法自足”①。可見，法概念對司法裁判有著多么重要的意義。

法律原本是一種規(guī)范，同時(shí)包含著應(yīng)然性與實(shí)然性因素，是“應(yīng)為”（ought to be）與“存在”（be）的統(tǒng)一。與純粹技術(shù)規(guī)則相比，法律的特色體現(xiàn)為具有規(guī)范性，能夠提供行動(dòng)理由指引人們的行為。與道德規(guī)范、宗教規(guī)范等社會(huì)規(guī)范相比，法律的特性在于具有普遍性和國家強(qiáng)制性。法律數(shù)字化變革所依循的一個(gè)基本邏輯就是，將法律以及與之相關(guān)的事物數(shù)字化或代碼化。除了法律信息的數(shù)字化、智能合約或電子合同、行政決策的自動(dòng)化、法律服務(wù)的數(shù)字化以及法律適用的數(shù)字化等，最重要的一點(diǎn)是法律規(guī)范或文本的數(shù)字化。通過一種特色算法機(jī)制或安排，法律體系可以由代碼元素所組成，于是就有了“法律即代碼”（lawiscode）或“代碼即法律”（code is law）的主張。

如果說“代碼就是法律”這個(gè)主張成立的話，那么法律的性質(zhì)就發(fā)生了根本的改變。相應(yīng)地，數(shù)字化對法概念的挑戰(zhàn)也就具有根本的威脅性。萊斯格較早系統(tǒng)論述過“代碼是法律”的思想。他從規(guī)制和治理的角度人手，認(rèn)為技術(shù)和法律之間存在緊密的聯(lián)系。具體而言，在網(wǎng)絡(luò)空間中技術(shù)扮演了類似傳統(tǒng)法律規(guī)范的角色，能夠起到調(diào)控網(wǎng)絡(luò)主體行動(dòng)的作用。代碼通過編程和算法所下達(dá)的指令有點(diǎn)類似于規(guī)則，告訴人們可以從事哪些行為，以及哪些行為受到禁止。比如，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商通過代碼設(shè)定允許或限制人們訪問某些網(wǎng)站。又比如，互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議會(huì)控制數(shù)據(jù)的流動(dòng)方向。①在這些例子中，代碼“就像”法律一樣，規(guī)范著網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)參與者的行為。

“代碼即法律”和“法律即代碼”是兩個(gè)互相關(guān)聯(lián)、側(cè)重略有不同的命題。前者強(qiáng)調(diào)代碼可以成為法律的一種形式，從文義邏輯上并不否認(rèn)法律的其他存在形式。“代碼即法律”的另一種表述，“代碼就是法律”，這一表達(dá)似乎更強(qiáng)烈一些，言外之意，代碼之外的事物難以成為法律。后面這種表述，基本上接近于“法律即代碼”，法律是什么？這是關(guān)乎于法律概念和性質(zhì)的根本問題。“法律即代碼”，把法律效力的判別標(biāo)準(zhǔn)指向了數(shù)字化的代碼，數(shù)字化的代碼占據(jù)著一種法律完備性的地位，一個(gè)規(guī)范想要成為法律體系的成員，首先要具備通過數(shù)字化轉(zhuǎn)變?yōu)榇a的能力。如此一來，我們這里檢討較強(qiáng)版本的“法律代碼觀”，看看它是否站得住腳。

盡管代碼在功能上與法律類似，都能以某種方式指引人們的行為，但二者仍然存在很大的差異。代碼就是法律，在一種比喻或隱喻的意義上或許是成立的，只是作為一個(gè)實(shí)際命題顯然很難站得住腳。

第一，借用哈特的法理論觀點(diǎn)，一個(gè)社會(huì)的法律由規(guī)定法律必備要素的承認(rèn)規(guī)則所確認(rèn)。某種現(xiàn)象如果符合這些要素或標(biāo)準(zhǔn)，則屬于法律體系的成員。②比如，在我國凡是屬于全國人大及其常委會(huì)制定的規(guī)范性法律文件就是法律，這就是一條基本的承認(rèn)規(guī)則。網(wǎng)絡(luò)空間的代碼出自程序員或技術(shù)操作員之手，雖然也遵循特定編碼程序或算法規(guī)則，但并不是專業(yè)立法活動(dòng)的產(chǎn)物。因此，代碼根本無法躋身法律之列，反倒是法律所調(diào)整或規(guī)制的對象。

第二，代碼并不具備法律的規(guī)范性。規(guī)范性的體現(xiàn)是，通過提供行動(dòng)理由制造實(shí)踐差異。誠如上文所述，在網(wǎng)絡(luò)空間中，各種形形色色的規(guī)范雖然也會(huì)起到約束主體的功能，但尚不足以被稱為嚴(yán)格意義上的規(guī)范性。就連萊斯格本人也意識到了這一點(diǎn)。依其觀點(diǎn)，法律規(guī)則更多地需要依靠“內(nèi)在視角”來發(fā)掘其規(guī)范性，通過參與者的立場來審視規(guī)則所設(shè)定的義務(wù)。相比之下，網(wǎng)絡(luò)空間中的代碼及其要求，更多地應(yīng)通過類似于霍姆斯“壞人理論”的外在視角來闡釋：人們遵守網(wǎng)絡(luò)中的代碼規(guī)則或算法規(guī)則，是為了獲得相應(yīng)利益或避免遭受不利懲罰。③法律的這種規(guī)范性與國家強(qiáng)制力密切相關(guān)，出現(xiàn)違反法律的情形需要承擔(dān)法律責(zé)任，甚至?xí)l(fā)法律制裁。代碼通過算法規(guī)則也會(huì)有相應(yīng)的責(zé)任機(jī)制，但背后并無國家強(qiáng)制力作為支撐，亦難以引發(fā)所謂制裁之后果。

第三，與上一點(diǎn)直接相關(guān)，法律規(guī)范中的評價(jià)性要素如何能夠符號化或代碼化，也是法律數(shù)字化面臨的重要困境。法律規(guī)范中除了描述性或事實(shí)性要素之外，評價(jià)性要素也是法規(guī)范的核心內(nèi)容。所謂“無評價(jià)不法律”，在法律上最相關(guān)的評價(jià)是道德性評價(jià)。④法律規(guī)范的背后承載著價(jià)值和目的，“目的適當(dāng)性的考慮和價(jià)值的考慮從法律本身所聯(lián)系的各種概念上，就已經(jīng)是無法排除的”③。評價(jià)性的法律規(guī)范內(nèi)容，無法被還原為純粹事實(shí)，也無法通過數(shù)字或代碼符號來表達(dá)。否則，法律規(guī)范徒有其形，內(nèi)在的“魂”就丟失了。比如人的尊嚴(yán)，這種關(guān)于價(jià)值的規(guī)范性表達(dá)在轉(zhuǎn)化成代碼的過程中，就會(huì)面臨著各種困難，因?yàn)椤白饑?yán)”是在本質(zhì)上有爭議的概念。在法律數(shù)字化的發(fā)展過程中，這是一個(gè)難以克服的障礙。

第四，標(biāo)準(zhǔn)化和確定性與數(shù)字化是內(nèi)在相通的。如果法律可以實(shí)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)化，那么法律數(shù)字化的難度相應(yīng)就會(huì)小很多。對于同一類型的法律規(guī)范，可以用統(tǒng)一的代碼加以表示。現(xiàn)實(shí)的情況是，法律是多元的和多樣化的，公法和私法規(guī)范存在很大差異。比如，私法的靈活性更強(qiáng)，法律關(guān)系的要素和類型更多樣化，能夠?qū)崿F(xiàn)數(shù)字化統(tǒng)一的范圍很狹窄。公法規(guī)范包含大量的評價(jià)性規(guī)范，留有較多的裁量余地，可數(shù)字化的空間比較小。與此同時(shí)，法律越是確定和具體，實(shí)現(xiàn)數(shù)字化的難度和成本就越小。反過來說，法律越是不確定和抽象，那么數(shù)字化就越難用來表達(dá)其豐富的內(nèi)容。在面對不確定性時(shí)，有時(shí)法律解釋方案存在很多種選擇。此時(shí)，如何用不同的代碼來表達(dá)不同的解釋路徑，就是一件很困難的事情。最簡單的例子，一種解釋致力于探求立法者的主觀目的，另一種解釋想要追求法律在當(dāng)下社會(huì)環(huán)境中可能擁有的客觀目的。無論是主觀目的，還是客觀目的，都無法通過精確的數(shù)字或代碼來完整地呈現(xiàn)。

除此之外，一些論者也站在法概念的高度，提出法律的性質(zhì)應(yīng)具備全面性和至高無上性兩個(gè)方面的品質(zhì)。全面意味著法律能規(guī)制和調(diào)整社會(huì)生活的各個(gè)方面，在這些領(lǐng)域中法律都有相應(yīng)的權(quán)威。至高無上主要強(qiáng)調(diào)效力，沒有任何其他規(guī)范可以主張效力的至高無上性。法律規(guī)范獨(dú)樹一幟，能夠引領(lǐng)社會(huì)中的其他規(guī)范。①代碼并不具備法律的根本品質(zhì)，只能成為法律所規(guī)制的對象。通過以上的討論，代碼是法律這個(gè)命題無法成立。由此一來，法律數(shù)字化對法概念的挑戰(zhàn)是局部性的，無法從根本上改變法律的性質(zhì)。法律難以被數(shù)字化的立場也便得到了相應(yīng)的辯護(hù)。

三、法律數(shù)字化無法改變司法裁判的性質(zhì)

智慧法院建設(shè)是近年來司法改革的重要主題，各地法院積極探索云上法庭和智慧審判輔助系統(tǒng)。電子卷宗、線上立案、網(wǎng)絡(luò)開庭等，已經(jīng)極大地改變了傳統(tǒng)的訴訟形式或?qū)徟辛鞒蹋蟠蟊憬萘巳藗儏⑴c訴訟的途徑，節(jié)省大量的司法資源，而且也有助于提高司法效率。這一切看得見的改變讓人們不禁思考，法律的數(shù)字化是否會(huì)從根本上改變司法裁判的性質(zhì)。如果通過計(jì)算或預(yù)測，人工智能系統(tǒng)能夠完全幫助法官自動(dòng)推導(dǎo)裁判結(jié)論，那么傳統(tǒng)司法裁判的性質(zhì)和推理結(jié)構(gòu)將會(huì)被解構(gòu)。在智慧法院和數(shù)字司法發(fā)展的現(xiàn)實(shí)背景下，我們緊接著透視法律數(shù)字化是否會(huì)從根本上改變司法權(quán)。

（一）司法的本質(zhì)與法律推理模式

司法裁判的基本定位是通過適用法律，解決爭議并實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。司法權(quán)，相應(yīng)的是一種裁斷權(quán)或判斷權(quán)，以法律作為標(biāo)準(zhǔn)對個(gè)案進(jìn)行規(guī)范評價(jià)。依照關(guān)于司法權(quán)的這種描述，傳統(tǒng)司法理論大體上認(rèn)為法律是決定案件結(jié)論的基本依據(jù)。法理學(xué)中談?wù)摰姆蓽Y源，解決的就是裁判的依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)問題。法官從法體系中找到這些標(biāo)準(zhǔn)，將它們作為得出裁判結(jié)論的正當(dāng)性根據(jù)。從這個(gè)角度看，司法裁判的最基本性質(zhì)體現(xiàn)為法官應(yīng)依照法律作出裁判。①相反，法律之外的政治、政策、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等標(biāo)準(zhǔn)則無法成為裁判依據(jù)，盡管有不少學(xué)者支持這種觀點(diǎn)。

與依法裁判立場最貼近的裁判思維是演繹推理。演繹推理形式的簡單版本是，“大前提（法律規(guī)定） + 小前提（案件事實(shí)） Σ=Σ 裁判結(jié)論”。這是一種經(jīng)典的三段論推理形式，時(shí)常運(yùn)用于案件事實(shí)清晰、法律規(guī)定明確的簡單案件。通過形式邏輯推理所得出的裁判結(jié)論是唯一的，且不具有實(shí)質(zhì)爭議性。一旦遇到疑難案件，法律規(guī)范內(nèi)容出現(xiàn)了不確定性。此時(shí)，由于法律規(guī)范與案件事實(shí)無法直接對應(yīng)，簡單版本的三段論往往難以奏效。②此時(shí)，在適用演繹推理之間，法官要做的一個(gè)工作就是完善大前提。這種對大前提的準(zhǔn)備工作主要通過解釋或類比來完成。類比推理的功能在于擴(kuò)展規(guī)則。它與演繹推理的關(guān)系或自身的獨(dú)立性問題，并不是此處要展開討論的問題。不容置疑的是，類比推理的最終環(huán)節(jié)仍然要借助演繹思維適用相關(guān)規(guī)則。于是，一種修正版本的演繹推理，“大前提（對法律的解釋或類比） + 小前提（案件事實(shí)） Σ=Σ 裁判結(jié)論”，就能夠用來應(yīng)對疑難案件了。

仔細(xì)觀察，不難發(fā)現(xiàn)，復(fù)雜版本的演繹推理主要是修正法律自身的不確定性缺陷，其中已經(jīng)包含了超越形式邏輯的實(shí)質(zhì)思維或價(jià)值判斷。堅(jiān)守法律規(guī)定這個(gè)大前提，目的是做到依法裁判。而對法律的解釋或類比，目的是實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。如此一來，在新版本的演繹推理模式中，依法裁判與個(gè)案正義兩種司法目標(biāo)能夠比較好地得到兼顧。演繹推理融合了形式與實(shí)質(zhì)的雙重要素，并不只是單純的概念演繹。

司法裁判依賴的法律推理，與判斷權(quán)這一司法的本質(zhì)是一脈相承的。這可以從兩個(gè)方面加以說明。一方面，對法律這種規(guī)范性存在的解釋和適用，必然包含著評價(jià)性的判斷。這與事實(shí)判斷完全不同。判斷一個(gè)特定的個(gè)案事實(shí)是否屬于規(guī)范適用領(lǐng)域，需要對法律規(guī)定作出解釋。比如，在行駛的火車上抽一種最新研制的無煙無味的電子煙是否應(yīng)當(dāng)受到“在火車上禁止抽煙”這一規(guī)定的限制，須由法官在“煙”的可能文義射程之內(nèi)作出選擇，區(qū)分出煙的標(biāo)準(zhǔn)例子和邊緣例子，看看這種新型的電子煙是否屬于禁止之列。“可能的語義空間”意味著多種評價(jià)和選擇的可能性。法律解釋的任務(wù)便是要“在特定法律語詞的語義空間之內(nèi)，選擇那些就使用了該法律語詞的特定法條而言最恰當(dāng)?shù)刭x予該法律語詞的涵義”③。不同的規(guī)范性評價(jià)或判斷，最終得出的裁判結(jié)論必然不同。

另一方面，法律的適用離不開案件事實(shí)的歸納和論證。案件事實(shí)的提煉和論證過程并不是演繹的。如瓦瑟斯特羅姆所指出的那樣，“法官在任何特定案件中所作出的裁決，并不取決于法律體系中的特定規(guī)則，而是取決于法官對案件事實(shí)所做的特性提煉和類別歸屬。并且，再一次地，由于這種特性提煉的過程并不是一種邏輯的或演繹的過程，所以我們可以得出結(jié)論說：為了得到最可欲的結(jié)果，只要法官愿意，他想怎么描述案情就怎么描述”④。可見，案件事實(shí)的形成，并不是自然呈現(xiàn)的。法律適用者須站在法規(guī)范的角度對事實(shí)進(jìn)行評價(jià)，賦予事實(shí)以法律意義，并通過相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則來檢驗(yàn)事實(shí)，最終形成定案事實(shí)或裁判事實(shí)。我們無法否認(rèn)評價(jià)在形成案件事實(shí)過程中的作用，這一點(diǎn)已經(jīng)被學(xué)者們所注意到了。①拉倫茨更是直接提出案件事實(shí)形成依賴的規(guī)范性判斷類型，包括以感知為基礎(chǔ)的判斷、以對人類行為的解釋為基礎(chǔ)的判斷、其他借助社會(huì)經(jīng)驗(yàn)獲得的判斷以及價(jià)值判斷。②離開了價(jià)值判斷，根本無法確立案件的裁判事實(shí)。

通過將一般性的法規(guī)范適用于具體案件中，在解決個(gè)案糾紛的同時(shí)，又能將法律規(guī)范不斷地具體化和實(shí)例化。無論是對法律的解釋或類比，還是對案件事實(shí)特性的歸納或提煉，都是通過論證進(jìn)行的。法律推理，本身就是一種說理或論證的活動(dòng)。法官需要為其判斷提供證立理由。這種論證活動(dòng)其實(shí)就是一個(gè)對話的過程，各方當(dāng)事人陳述自己的觀點(diǎn)和理由，法官依照自己的內(nèi)心確信，通過說理的方式向各方當(dāng)事人呈現(xiàn)判斷結(jié)論及其所依據(jù)的理由。當(dāng)然，法官也需要不停與自己對話，“當(dāng)涉及法律文本的解釋時(shí)，它是解釋者與待解釋的文本之間的對話；當(dāng)它更一般性地涉及對可能判決之假設(shè)的正確檢驗(yàn)時(shí)，它就是判決者與自己的對話”③。除此之外，法官還要與法律職業(yè)共同體以及社會(huì)公眾進(jìn)行對話，以社會(huì)公認(rèn)的正義觀或價(jià)值觀，來檢視裁判的合理性。

從一般性的視角，我們認(rèn)識了司法權(quán)的核心體現(xiàn)為一種規(guī)范性的評價(jià)或判斷權(quán)。這種判斷權(quán)，要求司法裁判通過推理或論證的方式進(jìn)行。法官和各方主體之間不斷對話，通過對各種理由的反思權(quán)衡，最后形成裁判結(jié)論。司法裁判的本質(zhì)是依法裁判。這種立場需要法官依靠以規(guī)則為基礎(chǔ)的演繹推理模式。無論是應(yīng)對簡單案件的經(jīng)典三段論，還是用以解決疑難案件的修正版本三段論，都無法徹底抽空價(jià)值判斷。當(dāng)然，這種價(jià)值判斷是以法律為基礎(chǔ)的規(guī)范性評價(jià)。為了維護(hù)依法裁判內(nèi)核的司法特性，法官不得任意以法律之外的價(jià)值為判斷基礎(chǔ)，否則很容易導(dǎo)致越法裁判。

（二）人工智能法律推理模式的局限

將人工智能應(yīng)用于司法裁判并不是新鮮事。早在20世紀(jì)80年代，國務(wù)院原總理李克強(qiáng)就發(fā)表了《法律工作的計(jì)算機(jī)化》，堪為國內(nèi)最早對法律領(lǐng)域應(yīng)用計(jì)算機(jī)的討論之一。當(dāng)然，在我國使用“人工智能”這個(gè)專業(yè)術(shù)語是近些年的事情。從世界范圍內(nèi)看，一些從事計(jì)算機(jī)與法律交叉研究的學(xué)者，在20世紀(jì)70年代初就開始研究如何將計(jì)算機(jī)模型與法律推理結(jié)合起來，提出了在司法決策中運(yùn)用法律推理的一些構(gòu)想。學(xué)者們介紹了當(dāng)時(shí)出現(xiàn)的兩種分別叫“Heuristic DENDRAL”和“GeneralProblemSo”的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，它們的工作原理是：發(fā)現(xiàn)概念聯(lián)系和解釋給定經(jīng)驗(yàn)數(shù)據(jù)、認(rèn)識事實(shí)、解決規(guī)則沖突以及發(fā)現(xiàn)并使用類比。④1987年，第一屆“人工智能與法律”國際會(huì)議在美國波士頓召開，《人工智能與法律》（Artificial Intelligence and Law）雜志1992年創(chuàng)刊，至今已出版32卷，是一本刊發(fā)計(jì)算機(jī)與法律交叉研究的學(xué)術(shù)刊物，也是法律人工智能研究者的重要理論陣地。

人工智能在法律領(lǐng)域中的運(yùn)用，比如上文提及的用于司法管理、司法公開、司法信息化等方面，仍然主要屬于司法的邊緣領(lǐng)域。雖然近年來，網(wǎng)絡(luò)法庭或網(wǎng)絡(luò)法院，確實(shí)在一定程度上改變了人們參加訴訟的方式；電子證據(jù)、電子文書、電子送達(dá)改變了傳統(tǒng)的審判流程、程序以及方式。隨著新興科技的發(fā)展，一些學(xué)者設(shè)想，未來我們的法院會(huì)面臨更多更強(qiáng)的選擇。比如，我們利用遠(yuǎn)程呈現(xiàn)技術(shù)，讓庭審變得越來越逼真；又比如，我們借助增強(qiáng)科技，讓人們更好地參與實(shí)體和遠(yuǎn)程庭審活動(dòng)；再比如，未來可能會(huì)出現(xiàn)虛擬法庭或虛擬庭審的情況。①傳統(tǒng)線下庭審講究親歷性原則和直接言辭原則，通過法庭給爭訟當(dāng)事人提供一個(gè)爭辯的場所。現(xiàn)實(shí)的法庭也承載著代表司法權(quán)威的修辭功能，數(shù)字化的庭審方式的變革一定程度沖擊了傳統(tǒng)的司法審判方式。

正像一些學(xué)者所擔(dān)憂的，法院變成了數(shù)字工廠和流水線，“法院儼然判決工廠、法官仿佛在流水作業(yè)線上進(jìn)行操作的技工、審級的意義在削弱、公檢法司不同角色的協(xié)同性和統(tǒng)一性在加強(qiáng)”②。這種數(shù)字化在司法中的嵌人，目前來看更多的是技術(shù)性的，即便在一些細(xì)枝末節(jié)的程序上改變了審判方式或流程，③但司法權(quán)本質(zhì)上依然是以法官為實(shí)踐主體的判斷權(quán)。目前的人工智能是一種弱人工智能，脫離人類幾乎無任何自主判斷的能力，并不能完全替代法官作出判斷。司法借力數(shù)字化或人工智能，只是將其作為一種輔助性工具。法律的適用，無法直接依據(jù)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)直接計(jì)算出來。即便當(dāng)下能夠設(shè)計(jì)出一套自動(dòng)化生成判決的計(jì)算機(jī)模型系統(tǒng)，生成判決的機(jī)器決策也無法算得上是司法決策，并不具備司法權(quán)運(yùn)行的基本特征。因此可以說，僅就司法權(quán)的存在屬性來看，數(shù)字化變革盡管迅猛，卻未從根本上改變司法的運(yùn)行邏輯。進(jìn)一步地，法律數(shù)字化同樣未能改變司法裁判的本質(zhì)與司法推理的結(jié)構(gòu)。為了證成這個(gè)結(jié)論，我們需要回到前文關(guān)于司法裁判的本質(zhì)及推理結(jié)構(gòu)，探討計(jì)算機(jī)所建構(gòu)的推理模型能否取代傳統(tǒng)的推理模式，從而在根本層面上威脅司法裁判事業(yè)的核心內(nèi)容。接下來將從這個(gè)角度展開論證。

先來看，人工智能的法律推理模型。法律人工智能的司法應(yīng)用，主要建構(gòu)出了兩種推理模式：第一種，基于規(guī)則的推理系統(tǒng)（Rule Based Reasoning，簡稱“RBR”）。早期人工智能建構(gòu)的各種“專家系統(tǒng)”（Expert system），是通過模擬法律人的推理和決策思維，用來輔助決策或提高決策效率。其運(yùn)行邏輯是，通過特定的編碼和推理規(guī)則的設(shè)定模仿專家的知識和推理思維。在知識庫中儲(chǔ)備經(jīng)過編碼化的規(guī)則后，一旦推理模型檢測到符合規(guī)則的案件事實(shí)，則會(huì)相應(yīng)生成解決問題的建議或方案。最早的專家系統(tǒng)，比如“MYCIN”是屬于醫(yī)療領(lǐng)域的診斷型專家系統(tǒng)，而“DEN-DRAL”則是應(yīng)用于化學(xué)分析的專家系統(tǒng)。這二者也都是建立在規(guī)則的基礎(chǔ)上。

基于規(guī)則推理模型的專家系統(tǒng)有下述運(yùn)行步驟。首先需要獲取知識，從專家那里提取經(jīng)驗(yàn)知識，并對這些知識進(jìn)行解釋，形成專家知識庫。其次以特定的方式呈現(xiàn)這些知識，不僅要將法律的規(guī)范語言用計(jì)算機(jī)的自然語言表達(dá)，而且要轉(zhuǎn)換為“如果—那么”（if-then）的條件句式，這樣就會(huì)形成一個(gè)符號化處理之后的規(guī)則庫。最后是推理的程序問題，將手頭案件的事實(shí)及爭議問題與規(guī)則庫對接。如果能夠與規(guī)則庫中某個(gè)規(guī)則對應(yīng)上，則專家系統(tǒng)可以推導(dǎo)出事先設(shè)定好的結(jié)論。①這種以規(guī)則為基礎(chǔ)的推理，依靠的就是演繹推理的邏輯，基于規(guī)則演繹來獲得推理結(jié)論。

這種基于規(guī)則推理模式存在兩個(gè)方面的問題，一方面，知識庫和規(guī)則庫的覆蓋面有限。確定性和具體性程度高的規(guī)則容易被轉(zhuǎn)換。不確定性的規(guī)則的轉(zhuǎn)換，比如怎么將一條一般性的法律原則轉(zhuǎn)換為“如果—那么”的條件式，則是十分困難的。即便是確定和具體的法律規(guī)范，是否總是能通過上述條件句式表達(dá)也是問題。結(jié)果是，這種專家系統(tǒng)的推理模式的應(yīng)用范圍較窄，可能在簡單案件中能夠發(fā)揮一定的作用，卻無力應(yīng)對復(fù)雜和疑難案件。從技術(shù)角度看，“不存在一組‘if-then’規(guī)則可以將人類行為完美地簡化，即使有成千上萬條規(guī)則也難以完全涵蓋復(fù)雜的案件情形”②。這使得“很多基于規(guī)則的專家系統(tǒng)看似功能強(qiáng)大，但受限于以三段論為主要推理形式（‘if-then’ + 事實(shí) 結(jié)論），實(shí)際上只能在明確定義的、有限的領(lǐng)域內(nèi)解決問題”③。另一方面，修正版本的演繹推理，主要就是應(yīng)對法律的不確定性，同時(shí)解決價(jià)值評價(jià)的難題。而專家系統(tǒng)技術(shù)化的規(guī)則推理模式，在法律不確定性的場合將會(huì)面臨失靈的命運(yùn)。因?yàn)椋瑢⒁?guī)范還原為經(jīng)驗(yàn)事實(shí)或數(shù)字代碼的做法，根本難以處理法律體系中大量的評價(jià)性概念和規(guī)范。

第二種，基于案例的推理模式（Case Based Reasoning，簡稱“CBR”）。如果說基于規(guī)則的推理更契合成文法，那么判例法思維的類比特征更需要一種基于案例的推理模式。這種推理模式背后依循的是類比推理的邏輯，即相似的案件應(yīng)當(dāng)相似處理。CBR計(jì)算機(jī)推理模型，遵循四個(gè)步驟（4R）：其一，檢索（Retrieve）。根據(jù)給定的目標(biāo)案例，從案例庫中檢索與之相似的案件；其二，重用（Reuse）。將一個(gè)案件的解決方案重復(fù)運(yùn)用到目標(biāo)案件中，重復(fù)得到運(yùn)用的其實(shí)是先前類似案件中的規(guī)則；其三，修正（Revise）。根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況，必要時(shí)對類比的解決方案作適度的調(diào)整;其四，保留（Retain）。成功將解決方案適用于目標(biāo)案件后，把目標(biāo)案例作為新案例吸納至案例庫中，以便適用于未來類似的案件。④這個(gè)過程看似很簡單，其實(shí)每一個(gè)環(huán)節(jié)都包含著復(fù)雜的步驟，其決策和運(yùn)作效果取決于多方面的因素。

美國匹茲堡大學(xué)的阿什利教授，開發(fā)出了一種叫作“海波案件推理系統(tǒng)”（HYPO），海波系統(tǒng)采取三層次的論證結(jié)構(gòu)，以支持原告的請求為例：“1．將當(dāng)前事實(shí)情境與支持原告案例進(jìn)行類比的論證。2．從當(dāng)前事實(shí)情境中區(qū)分被引案例的論證，該論證代表被告和支持被告的反例。3．從當(dāng)前事實(shí)情境和假設(shè)的建議實(shí)施中區(qū)分反例案例的反駁，建議事實(shí)在可能的情況下強(qiáng)化原告在當(dāng)前事實(shí)情境中的論證”③。對支持被告立場的類比論證，也采取類似的論證層次和結(jié)構(gòu)。與 RBR推理模式相比，CBR推理模式更加靈活多樣，能夠克服法條的相對封閉和機(jī)械性，類比從方法論上看本身代表著對規(guī)則的擴(kuò)展與續(xù)造。此種推理模式可以應(yīng)對一些復(fù)雜性程度低的疑難案件。

如果檢索到不合適的案例，CBR可以不斷放棄并重新尋求、匹配新的案例，直到配對成功為止。

這種計(jì)算機(jī)建構(gòu)的案例推理系統(tǒng)，也是建立在人類理性經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上。判決本身就是一種實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的凝結(jié)。案例推理系統(tǒng)面臨的首要問題在于，案例庫能否窮盡所有類型的規(guī)則內(nèi)容。實(shí)踐中案件的要素變幻萬千，有限的案例儲(chǔ)備不足以涵蓋生活中的現(xiàn)實(shí)情形，尤其是沒辦法處理新型復(fù)雜案件。與此同時(shí)，該推理模型由于建立在類比推理的基礎(chǔ)上，自然面臨相似性判斷的難題。如果檢索到多個(gè)可能相似案件，比如支持原告或被告的多個(gè)相反案例同時(shí)呈現(xiàn)時(shí)，計(jì)算機(jī)系統(tǒng)如何識別與評判案件之間的相似性？有論者提出通過計(jì)算的方式，“案例情境由許多屬性（事實(shí)特征）組成，案例間的相似性需要根據(jù)這些屬性間的相似性來衡量。衡量方法是計(jì)算各屬性之間的‘距離’（數(shù)學(xué)在此發(fā)揮了威力）。如果距離小，相似度就大；如果距離大，相似度就小。有了距離的數(shù)值，就可以確定兩個(gè)案例間的相似度”①。這種以計(jì)算方法確定案件相似度的觀點(diǎn)，②忽視了相似性的判斷最終依賴于一種規(guī)范性的價(jià)值判斷。就目前學(xué)界關(guān)于案件相似性判斷的研究來看，形式相似性具有量的衡量標(biāo)準(zhǔn)，涉及兩個(gè)案件在關(guān)鍵事實(shí)方面的相同點(diǎn)多還是不同點(diǎn)多；實(shí)質(zhì)相似性是一種重要程度的判斷，為此須結(jié)合規(guī)范目的以及法體系的價(jià)值，對比究竟是相關(guān)的相似性更重要，還是相關(guān)的差異性更重要。③

除此之外，案例推理系統(tǒng)還需要設(shè)計(jì)一個(gè)協(xié)調(diào)解決沖突的規(guī)則。我們知道，案例數(shù)量越多，各案例之間的裁判觀點(diǎn)或裁判規(guī)則就越有可能出現(xiàn)矛盾。此時(shí)，計(jì)算機(jī)推理系統(tǒng)能否事先設(shè)定好一套沖突解決的程序或機(jī)制，就變得特別重要。而這又談何容易。在判例法體系下，先例本身就是法律，各個(gè)先例之間的沖突解決往往需要法官結(jié)合具體情境來判斷。在成文法語境下，這個(gè)問題會(huì)變得更加復(fù)雜。案例及其所設(shè)立的規(guī)則本身并不是正式的法律淵源，案例規(guī)則與法律規(guī)則沖突時(shí)后者具有優(yōu)先效力。但不同案例所確立的規(guī)則之間發(fā)生沖突時(shí)該怎么辦，需要法律適用者結(jié)合個(gè)案情境作出具體判斷。顯而易見，通過計(jì)算機(jī)程序設(shè)立一套案例規(guī)則沖突解決機(jī)制，目前來看盡管不是不可能，但十分困難而且作用有限。個(gè)案情境的判斷，在司法裁判中具有重要的意義。“是否具備法律上的決定意義很多時(shí)候取決于對案件意義整體上的評價(jià)。而理解和評價(jià)案件的意義正是計(jì)算機(jī)的認(rèn)知短板”④。當(dāng)然，即便在傳統(tǒng)的司法推理模式中，如何解決類比相似性以及正確進(jìn)行價(jià)值判斷，都并不是很容易就能解決的問題。

以上只是簡要地勾勒了在法律數(shù)字化背景下，司法裁判運(yùn)用人工智能所重塑的兩種推理模式，一個(gè)建立在規(guī)則推理的基礎(chǔ)上，另一個(gè)則聚焦案例之間的類比推理。這兩種推理模式，雖然一定程度將法律代碼化或案例（案例本身可以轉(zhuǎn)化為數(shù)字代碼）化了，試圖通過一定的計(jì)算模型，根據(jù)事先設(shè)定好的算法規(guī)則，實(shí)現(xiàn)司法裁判的自動(dòng)決策。在這個(gè)過程中，我們至少看到新型的計(jì)算機(jī)推理模型并未引發(fā)司法推理模式發(fā)生“質(zhì)”的改變。司法推理仍然建立在人類理性控制之下。建設(shè)一定規(guī)模的法律規(guī)則庫或案例庫，通過自然語言將法律規(guī)則或案例轉(zhuǎn)化為可計(jì)算的代碼，實(shí)際上是一個(gè)標(biāo)簽或要素。這有點(diǎn)類似于早年司法實(shí)踐的“要素式審判”：通過拆分法律關(guān)系的要素，用不同的標(biāo)簽標(biāo)記下來，形成若干種不同的排列組合方陣，把待決案件的要素拆分并組合，然后與先前設(shè)定的各種排列組合對應(yīng)，如果能夠匹配則推導(dǎo)出相應(yīng)的結(jié)果。

可見，計(jì)算機(jī)塑造的法律推理模型，表面上看似是一種自動(dòng)化司法決策，實(shí)際上仍然要在實(shí)踐主體的控制下進(jìn)行。尤其在遭遇復(fù)雜疑難案件時(shí)，對匹配狀況及預(yù)測結(jié)果的調(diào)適，只有依靠實(shí)踐主體（裁判者）的理性力量才能完成。這既改變不了司法權(quán)的運(yùn)行邏輯，也無法從根本上觸動(dòng)司法裁判的核心結(jié)構(gòu)。在疑難案件中，各類人工智能推理模型基本上很難奏效。這足以說明數(shù)字化的推理模式難以在司法中被普遍化，而只能在局部應(yīng)用。就此而言，數(shù)字化尚不足以從根本上改變司法裁判的性質(zhì)。

四、司法裁判的標(biāo)準(zhǔn)化難題

人類司法運(yùn)用人工智能是不可阻擋的趨勢，司法實(shí)踐也一直在努力探索如何運(yùn)用人工智能的問題。雖然機(jī)器人法官或自動(dòng)售貨機(jī)式的判決機(jī)器遙不可及，但在智慧法院和數(shù)字司法的改革過程中，人工智能正在深深地嵌人實(shí)踐結(jié)構(gòu)之中。各種案例數(shù)據(jù)庫和智能審判系統(tǒng)，如雨后春筍般涌現(xiàn)。法律人開始學(xué)習(xí)甚至慢慢習(xí)慣通過智能數(shù)據(jù)系統(tǒng)檢索案例和預(yù)測司法判決。放棄人工智能全面統(tǒng)治司法的觀點(diǎn)后，有疑問的是，能否采取更為保守和溫和的立場，借助互聯(lián)網(wǎng)和人工智能技術(shù)建構(gòu)一種裁判的標(biāo)準(zhǔn)模式？這種標(biāo)準(zhǔn)模式運(yùn)行的底層邏輯就是數(shù)字化和形式邏輯化。如果司法裁判能夠標(biāo)準(zhǔn)化，這在一定程度也會(huì)改變司法裁判的樣貌。在那種情形下，案件的裁判將由算法規(guī)則而非法律決定，司法裁判也不再是依法裁判而是依照算法裁判。當(dāng)前這一部分，將檢討與司法裁判標(biāo)準(zhǔn)化相關(guān)的幾個(gè)命題。

（一）基于計(jì)算的法律預(yù)測論

在法律發(fā)展史中，人們曾一度把法學(xué)當(dāng)作嚴(yán)格的科學(xué)來看。一種司法裁判理論叫作法律形式主義，主張法學(xué)就像數(shù)學(xué)、物理學(xué)和化學(xué)一樣，法院就像實(shí)驗(yàn)室，法律的應(yīng)用依靠純粹的概念演繹和形式推理就可以精準(zhǔn)找到結(jié)果。①該理論在今天看來過于機(jī)械和保守，卻曾一度統(tǒng)治過法律理論界幾十余年。這種強(qiáng)的決定論立場堅(jiān)持，法律與裁判之間存在著嚴(yán)格的對應(yīng)或決定關(guān)系，只要找準(zhǔn)法律，就能為任何案件精準(zhǔn)預(yù)測出結(jié)果。19世紀(jì)源于德國的潘德克頓法學(xué)而建構(gòu)起來的概念法學(xué)，也曾打著科學(xué)性的旗號追求將法學(xué)公理體系，“透過概念，原本無數(shù)眾多的法條變成了簡短的公式，而這些公式又結(jié)合成為受一個(gè)基本思想支配的體系只要我們能將某個(gè)法律生活事實(shí)包攝于特定的概念下，以概念為存在單位的法條就可以適用到這個(gè)個(gè)案上”②。當(dāng)然，無論是法律形式主義還是概念法學(xué)，都不是批評者所主張的那樣絕對封閉和僵化。它們的共同特性之一在于，概念通過不斷演繹具有生成下位概念和具體規(guī)則的能力。

法律形式主義和法律現(xiàn)實(shí)主義對裁判的預(yù)測，主要是站在規(guī)則的確定性基礎(chǔ)上，基于一種科學(xué)主義（自然科學(xué)）的態(tài)度看待法律的存在及適用。另外一種版本的司法預(yù)測論，主要源于法律現(xiàn)實(shí)主義的主張。典型的比如霍姆斯的主張，“我所說的法律，其實(shí)就是對法院將如何判決的預(yù)測”①。現(xiàn)實(shí)主義的最大不同之處在于主張法律是不確定的，預(yù)測法院的判決顯然不能建立在規(guī)則的基礎(chǔ)上，“為此類預(yù)測所需的那種理論，只能是一種關(guān)于法官實(shí)際上以何種方式獲至其判決的科學(xué)理論，并且在本質(zhì)上它是經(jīng)驗(yàn)主義的”②。具體它可以有不同的進(jìn)路，比如基于心理學(xué)、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等社會(huì)科學(xué)知識和方法，來預(yù)測法官或法院實(shí)際上將會(huì)怎樣判決。

這兩種司法預(yù)測論，依循的邏輯和方法論基礎(chǔ)有明顯的差異。人工智能的算法效果，建立在規(guī)則和事實(shí)確定的基礎(chǔ)上。設(shè)想，如果法律極端的不確定，案件事實(shí)也模糊不清，每個(gè)法官的判決習(xí)慣、直覺和內(nèi)心價(jià)值判斷因人而異，算法規(guī)則的統(tǒng)一與裁判的標(biāo)準(zhǔn)化更是不可能。因此，司法人工智能的裁判預(yù)測論，只能建立在具有較高計(jì)算和統(tǒng)計(jì)科學(xué)的基礎(chǔ)上。顯然，形式主義和概念法學(xué)的進(jìn)路更迎合計(jì)算法學(xué)的預(yù)測論。比如，目前在司法領(lǐng)域中基于統(tǒng)計(jì)學(xué)所作的量刑預(yù)測，基本上采納的就是這種科學(xué)邏輯。判決預(yù)測論的背后，其實(shí)就是在努力建構(gòu)一種可計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)化司法裁判。

預(yù)測性司法自身存在多種問題，包括與實(shí)體公正和程序公正之間存在沖突、技術(shù)主義宰制及算法決策的不透明等。③司法裁判的形成，是多種因素合力作用的結(jié)果。同案同判是一種理想目標(biāo)。現(xiàn)實(shí)情況卻是裁判應(yīng)當(dāng)保持多樣化，同一個(gè)法官針對同一類型的案件也很可能會(huì)得出不同的判決。必要的差異化才符合司法規(guī)律。除了法律之外，法官的前理解、法律的價(jià)值乃至法官個(gè)人的偏見，都會(huì)在一定程度上影響判決結(jié)果。預(yù)測論無法將所有這些影響司法的要素都量化，并用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來衡量這些要素。假設(shè)我們真的能夠設(shè)計(jì)出來一套完美的系統(tǒng)，將一種類型的案件都設(shè)定一套算法規(guī)則，那么由此導(dǎo)致的結(jié)果將會(huì)是裁判差異性的消失。而這從根本上并不符合客觀的司法規(guī)律，差異化判決是司法的一種重要且必要形態(tài)。

當(dāng)下我們正在推行類案檢索機(jī)制，其初衷是要通過數(shù)字化的案件檢索系統(tǒng)，幫助法官找到可參照的類似案件，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)類案同判。法律專家和電腦工程師在建構(gòu)案例庫時(shí)，需要將以往生效的案件進(jìn)行標(biāo)簽化。而如何選擇標(biāo)簽本身就包含類型化的觀點(diǎn)。即便通過檢索和對比最終匹配到相似案件，通過演繹適用先前案件的裁判規(guī)則，有時(shí)候并不能實(shí)現(xiàn)真正的類案同判。這種裁判的標(biāo)準(zhǔn)化只是一種表象，先前案件的判決書實(shí)際上無法充分反映判決結(jié)論形成的所有真正根據(jù)。“裁判文書不等于案例，只是記錄案件處理過程和結(jié)果的官方文本，某些案外因素不可能原原本本地體現(xiàn)在判決書中。”④如此一來，基于裁判文書的法律大數(shù)據(jù)所進(jìn)行的裁判預(yù)測并不總是可靠的。當(dāng)然，筆者并不是否定類案檢索，也不是否認(rèn)類案對司法裁判的參照意義。只是從裁判預(yù)測的邏輯及方法上來看，它所建構(gòu)的以預(yù)測為基礎(chǔ)的裁判標(biāo)準(zhǔn)化目標(biāo)是難以實(shí)現(xiàn)的。

（二）裁量何以數(shù)字化

裁量和價(jià)值判斷是兩個(gè)具有高度關(guān)聯(lián)性的概念。司法裁量是指法官在法律適用過程中，擁有選擇的空間和余地。如果一個(gè)案件只有唯一一種解決方案，那么就不存在裁量。只有當(dāng)在某個(gè)空間內(nèi)有多種可供法官選擇的方案，并且每一種方案都是合法的時(shí)候，才會(huì)產(chǎn)生司法裁量。①一般認(rèn)為，在簡單案件中，并不存在司法裁量。只有發(fā)生疑難案件時(shí)，法官才擁有裁量權(quán)。裁量權(quán)本身是在某個(gè)區(qū)域之內(nèi)的選擇和判斷權(quán)，有強(qiáng)裁量和弱裁量之別。強(qiáng)的司法裁量，一般用來指法官造法，通過承擔(dān)立法性工作對法律所作的續(xù)造和發(fā)展。這種裁量活動(dòng)超越了規(guī)范的可能文義，通常要求要盡可能關(guān)照規(guī)范的目的。強(qiáng)裁量的立法性質(zhì)，顯然，根本是無法被量化的。

另一種裁量是弱裁量，也是實(shí)踐中常見的那種類型。專門用來指當(dāng)法律規(guī)范的含義不確定時(shí)，法官在由不確定性開放出來的空間內(nèi)所作的具體化選擇，比如對不確定法律概念的解釋就是此種裁量。如德沃金的經(jīng)典描述，“自由裁量就像甜甜圈上的洞，離開了周圍的限制，它就無存在之意義”②。在弱裁量權(quán)中，有一些裁量明確規(guī)定了裁量空間，并且配套相應(yīng)的裁量基準(zhǔn)。諸如在法定的刑罰幅度內(nèi)對具體刑期的選擇或裁量，確實(shí)有被量化的可能性。這類裁量雖然有量化的可能，但未必就能找到精準(zhǔn)的裁量基準(zhǔn)。而且，現(xiàn)實(shí)中案件事實(shí)和情節(jié)復(fù)雜多變，和裁量基準(zhǔn)完全對應(yīng)也十分困難。

弱裁量還有一種形式就是涉及規(guī)范性評價(jià)，比如概括條款、不確定法律概念、法倫理原則等。對此，法官需要作出深層次的規(guī)范性判斷，才能確定規(guī)范的可能含義。對于此類特殊的裁量，很難通過數(shù)字量化的方式來處理。數(shù)字化意味著一種符號的事實(shí)化，事實(shí)無法代替規(guī)范和應(yīng)然。于是，人工智能司法推理系統(tǒng)，或者數(shù)字化的裁判方法，對涉及評價(jià)性的裁量要么采取回避的方式，將其從司法推理中排除出去，③要么將其不恰當(dāng)?shù)剡€原為一種事實(shí)描述或判斷。但無論哪一種做法都是不合適的，未能真正以理性化的方式處理法律不確定帶來的裁量判斷難題。

裁量本身涉及規(guī)范性的選擇或評價(jià)，必然需要運(yùn)用到實(shí)質(zhì)性的辯證思維。限于每個(gè)實(shí)踐主體的價(jià)值觀和對法律的理解不盡相同，針對某一不確定的法律規(guī)定也很難建構(gòu)出所有可能的類型。這種裁量是無法由自動(dòng)化機(jī)器或計(jì)算機(jī)系統(tǒng)勝任的，判斷權(quán)必須最終交到法官手中。基于法官的裁量不同，案件的判決將會(huì)存在很大的差異。因此，裁量難題使得標(biāo)準(zhǔn)化裁判失去成為現(xiàn)實(shí)的可能。

（三）人工智能如何價(jià)值判斷

雖然價(jià)值判斷與裁量有緊密關(guān)系，在一些時(shí)候裁量的行使需要借助于價(jià)值判斷來完成，但價(jià)值判斷的內(nèi)涵也很豐富。更重要的在于，價(jià)值判斷更加貼近司法裁判的本質(zhì)，進(jìn)而帶給數(shù)字化裁判的問題會(huì)比裁量更加艱難。法律中價(jià)值判斷的含義，有時(shí)是指依照法律的價(jià)值對法律問題進(jìn)行評價(jià)，稱為基于價(jià)值的判斷；有時(shí)是指對價(jià)值本身的判斷，尤其在涉及價(jià)值沖突時(shí)，價(jià)值自身將成為判斷的對象。④從主體間性的角度審視價(jià)值判斷，價(jià)值通常表現(xiàn)為客體的某種屬性能夠滿足主體的需求。價(jià)值判斷的活動(dòng)，需要借助于抽象的反思性思維，而這也專屬于具有理性的人類。

司法裁判的核心是一種判斷權(quán)，疑難案件的裁判通常無法離開法官的價(jià)值判斷。對于簡單案件，不需要法官直接或明確作出價(jià)值判斷，因?yàn)榇朔N場合中并不存在實(shí)質(zhì)性的價(jià)值爭議。對此，或許可以通過智能推理系統(tǒng)將小范圍簡單案件的裁判標(biāo)準(zhǔn)化。其現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)在于，簡單案件的裁判規(guī)則有被統(tǒng)一化的可能。然而，復(fù)雜疑難案件通常會(huì)涉及實(shí)質(zhì)性的價(jià)值爭議。無論是基于規(guī)則的推理系統(tǒng)，還是基于案例的推理系統(tǒng)，都很難直接對價(jià)值問題作出判斷和回應(yīng)。如果無法將價(jià)值判斷予以量化或代碼化，涉及價(jià)值判斷案件的自動(dòng)化推理將失去可能。更何況每一種價(jià)值判斷都有無限多的可能。在人類有限理性能力的情況下，無法為每一種情形都設(shè)定好標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則。

從不同角度出發(fā)，當(dāng)代的人工智能研究者試圖辯護(hù)人工智能可以做出一些弱的價(jià)值判斷工作。一種可能的做法是，將不同的價(jià)值打上不同的標(biāo)簽，使每一種價(jià)值選擇背后對應(yīng)一個(gè)特定的結(jié)果，并盡可能多地列舉不同價(jià)值判斷的情形。之后，當(dāng)待決案件涉及價(jià)值判斷的問題時(shí)，只需要找到它與事先設(shè)定好的哪種價(jià)值判斷情形匹配，然后通過計(jì)算機(jī)設(shè)定的算法規(guī)則，賦予該判斷類型相應(yīng)的判斷結(jié)果。這種做法，看似能夠奏效，甚至有一定的可操作性，但實(shí)質(zhì)上仍然是將價(jià)值判斷還原為事實(shí)判斷，扭曲或者抽空了價(jià)值判斷的真正意義。何況，在發(fā)生價(jià)值沖突的情形下，如何在沖突的價(jià)值之間作出選擇？人工智能能否設(shè)定好一個(gè)價(jià)值序列，對不同的價(jià)值按照其權(quán)重進(jìn)行排序？這些顯然是不可能的。價(jià)值是否存在優(yōu)先序列，在哲學(xué)和倫理學(xué)上本身就是很有爭議的問題。所以，我們很難做出一個(gè)一勞永逸的價(jià)值排序。結(jié)合個(gè)案具體情境的分析是不可避免的，因?yàn)閮r(jià)值的重要性在不同的個(gè)案中不盡一致。①在涉及價(jià)值判斷場合的案件中，應(yīng)允許裁判的靈活性和適度的多樣化。

同時(shí)，學(xué)界既有觀點(diǎn)與筆者的描述基本相似，有學(xué)者認(rèn)為，人工智能模擬人腦的思維和深度學(xué)習(xí)為價(jià)值的數(shù)據(jù)化提供了可能，相應(yīng)地，通過價(jià)值數(shù)據(jù)化可以把注入自由、平等、秩序、公正等詞語轉(zhuǎn)化為數(shù)據(jù)代碼加以標(biāo)記。進(jìn)而，一方面形成法律價(jià)值的應(yīng)用算法，在個(gè)案中通過智能推理系統(tǒng)進(jìn)行自動(dòng)化地價(jià)值決策；另一方面設(shè)計(jì)一種獨(dú)特的算法機(jī)制來修正上述應(yīng)用算法，從而解決價(jià)值沖突問題。②這種想法比較具有理想性。自由、平等、正義等表述本質(zhì)上是一種負(fù)有爭議的概念，是無法被完全量化和數(shù)據(jù)化的。即便能夠被標(biāo)簽化，能夠通過算法規(guī)則來運(yùn)行，仍然是在人的理性能力（法律專家和程序員）控制下實(shí)現(xiàn)的。

當(dāng)然，這里主要強(qiáng)調(diào)的是，人工智能無法從事復(fù)雜的價(jià)值判斷，無法改變司法裁判的核心推理結(jié)構(gòu)，最終也不能成功地建構(gòu)統(tǒng)一化或標(biāo)準(zhǔn)化的裁判程式。無法否認(rèn)的是，隨著人工智能技術(shù)的發(fā)展，發(fā)達(dá)的人工智能系統(tǒng)具有參與解釋法律的能力，甚至能夠作出一些簡單的價(jià)值選擇。但在涉及道德倫理的復(fù)雜價(jià)值判斷時(shí)，仍然要留給專業(yè)的實(shí)踐主體來完成。這也是人工智能無法從根本上取代傳統(tǒng)司法推理模式的根本原因所在。數(shù)字化充其量只能有助于局部裁判的標(biāo)準(zhǔn)化，而無法在整體上改變司法推理的結(jié)果和司法裁判的樣式。

五、結(jié)論

法律數(shù)字化變革帶來的法律科技革命，極大地改變了我們的法律理論與實(shí)踐，為法律的發(fā)展帶來了前所未有的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，使得法律與科技的關(guān)系再度成為法理論中的核心問題。人工智能在司法領(lǐng)域中的應(yīng)用，推動(dòng)審判方式朝著智能化和數(shù)字化方向發(fā)展。與此同時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)，新一代人工智能盡管發(fā)展迅猛，卻并未從根本上挑戰(zhàn)或威脅司法裁判的本質(zhì)。司法裁判的本質(zhì)依然是法官依法裁判，而非智能機(jī)器依照算法或代碼進(jìn)行自動(dòng)化裁判。從法概念論上看，法律作為應(yīng)然與實(shí)然的統(tǒng)一，其規(guī)范性特質(zhì)決定了它無法被數(shù)字化，或者說，數(shù)字化的法律不再是嚴(yán)格意義上的法律。就司法裁判而論，計(jì)算機(jī)塑造的基于規(guī)則的推理與基于案例的推理存在嚴(yán)重缺陷，均未能完全超出傳統(tǒng)的司法推理模式。基于計(jì)算的裁判預(yù)測論，總是要面對計(jì)算不能或無法完全計(jì)算的場合。司法中不可避免的裁量和價(jià)值判斷，更是為人工智能的司法應(yīng)用制造了難題。故這也決定了，那種在計(jì)算主義范式下構(gòu)建標(biāo)準(zhǔn)化裁判模式的道路是注定走不通的。

Abstract：The rapid development of legal digitization has enabled artificial intelligence to unprecedentedly transform legal practice，particularly through its extensive application in the judiciary. From the construction of smart courts to the revolution in digital justice，adjudication has become increasingly intelligent and information-driven.Currently，artificial intelligence's role in judicial adjudication remains primarilyauxiliary，fundamentally unchanged from the traditional operational logic of judicial power.Byits normative nature，law resists fulldigitization-claims that“l(fā)aw is code” cannot hold universally. Adjudication lies at the core of judiciary，with legal reasoning serving as its fundamental operational mode.A's two reasoning systems-rule-based and case-based-have not fundamentally transcended traditional legal reasoning，thus failing to alter the basic structure of judicial adjudication. Computationalism-based adjudication prediction theories，along with inevitable discretionary and value judgments in legal systems，pose theoretical and practical challenges to digitizing judicial decisions，making it difficult to achieve the standardized adjudication models envisioned by computational law. While acknowledging the phenomenon of legal digitization driven by artificial intellgence，we must remain vigilant against its potential negative impacts，particularly recognizing that the standardized adjudication models sought bydigitization do not align with objective reality.

Key Words ： Artificial Intelligence; Legal Digitization; Judicial Adjudication; Legal Reasoning； Value Judgments

（責(zé)任編輯：張航）