[摘 要]國際私法的根本任務就是通過法律適用來避免和消除民商事法律沖突，取得較為公正的結果。由于國際民商事關系中存在著強者和弱者之分，因此國際私法必須體現對弱者的人文關懷，建立起保護弱者的原則和規章制度。

[關鍵詞]國際私法；保護弱者；實體正義 [中圖分類號]D908 [文獻標識碼]A [文章編號]1009-2234(2008)04-0085-02

一、國際私法保護弱者原則的興起

國際私法層面上的弱者，是指在國際民商事關系中處于弱勢地位或者不利地位的當事人。這種弱勢表現在當事人經濟、社會地位方面及當事人的知識、技能和信息方面，處于弱勢地位的當事人有可能在國際民商事交往中被欺詐、脅迫，民事權利遭到侵害。于是，關于弱者保護的問題越來越受到重視，并且已經成為國際私法的立法與實踐中的一個重要問題。當然，這一原則的出現，并非偶然，而是具有其深刻的社會背景和法律背景。

第一，追求實質正義的法學思潮是保護弱者原則出現的社會背景。國際私法的沖突規范歷來主要使用一些具有空間場所意義或者可以場所化的事實因素來指定應適用的準據法，故許久以來多被學者指責它雖具有法律規范所應有的確定性，但缺乏靈活性，它只追求“沖突正義”，忽視“實體正義”。國際私法開始對弱勢群體權利保護進行規定不是對傳統國際私法的離經叛道，它反映了價值追求目標的多元化和多層次性及國家力量滲入國際私法領域的現狀，反映了國際私法的“活法性”。保護弱者是人類高度文明在法律上的明確顯示，是法律規范人性化的集中反映，是法律人文關懷的重要體現，是國際私法價值取向的終極目標，是實現實質公平正義的必經之路。

第二，國際私法保護弱者的原則是現代民法加強對弱者利益保護的必然反映。近代民法以平等性和普遍性為邏輯前提，傾向于強調法的普遍性和穩定性價值。但從19世紀末開始，人類經濟生活發生了深刻變化，作為近代民法基礎的兩個邏輯前提逐漸喪失，迫使法官、學者和立法者正視當事人之間的經濟地位不平等的現實，拋棄形式正義觀念而追求實質正義。國際私法與民法的關系十分密切，因此，現代民法中出現了保護弱者的立法，也必然要求一國國際私法與民法的價值取向保持一致，在沖突法立法中注意對弱者的保護。

第三，國際私法從形式正義向實質正義發展是保護弱者原則產生的直接原因。國際私法立法深受近代法治觀念的影響，推崇法律的形式正義，追求法律適用的明確性、一致性和穩定性。但是，傳統沖突規范指定適用法律具有僵固性和呆板性，不能對同一類法律關系或同一類國際私法案件中的種種差別加以靈活處理，因此越來越受到人們的批評。由此出現了許多國際私法學說，如凱弗斯的結果選擇理論，庫克的本地法說，柯里的利益分析法說等，均注意對實體法正義的追求，注意對當事人正當利益的保護。有學者指出，現代國際私法正在從形式正義向實質正義發展。而國際私法保護弱者的原則正是此種趨勢的表現之一。

二、各國國際私法中保護弱者權益的立法實踐綜述

20世紀以來，各國立法開始注重對弱者的保護，特別是20世紀60年代以后，各國立法保護弱者的傾向更加明顯。在國際私法立法方面，主要有以下關于弱者保護的形式。

(一)運用“有利原則”對弱者的權益保護

“有利原則”是“利益分析”理論的具體體現，其含義是指在法律選擇時，選擇有利于弱者的法律。它是國際私法對弱者保護的重要體現。該原則已經逐漸成為保護弱者利益的有力工具。“有利于消費者”、“有利于受害者”等立法規定已隨處可見。“有利原則”在具體的立法中有以下幾種表現形式：

1.改變傳統沖突規范的連接點，以對弱者權益進行保護。國際私法對弱者權益進行保護的第一個層次是保留硬性的沖突規范，而僅在連接點上進行改變。即將與弱方當事人聯系密切的因素作為連接點。如在扶養關系中，早期的國際私法主要采用扶養人的住所、國籍作為連結點，而現代各國國際私法立法主要將被扶養人的國籍、住所作為連結點，因為在扶養關系中被扶養人相對于扶養人而言處于弱勢地位。這一改變在捷克國際私法第24條、埃及民法典第15條、德國新民法施行法第18條均有體現。

2.在當事方未做法律選擇時，規定適用需要保護一方的屬人法。當事人的屬人法一般是其自身最為熟知的，在當事方未做法律選擇時適用弱方的屬人法，無疑是國際私法對弱者權利保護的體現。《海牙公約草案》第7 條規定：“如果當事人未選擇準據法，則適用消費者慣常居所地法。”

3.“最密切聯系原則”是“有利原則”的細化。運用最密切聯系原則，法官可以按人文關懷的價值取向對弱者保護作出更為靈活的解釋。具體在實際操作中，需要通過具體的連接因素，在“與案件有關”的諸多國家的法律中選擇一個有利于弱者的法律。

4.在法律中直接規定“有利原則”。如1979年《匈牙利國際私法》第32 條第2款規定：“在合同關系以外造成的傷害。如果損害發生地法對受害者更加有利，以該法為準據法。”

(二)運用強制性規范對弱者權益進行保護

隨著國家職能的改變及其在經濟生活中作用的增加，國家對經濟的干預與日俱增。為了使法律在國際經濟和民事交往中更好地維護國家利益和社會經濟利益，國家制定了一系列具有強制力的法律規范，撇開傳統沖突規范的援引，而直接適用于涉外民事關系，用以調整某些特殊的法律關系。隨著國家職能的改變，國家對涉外經濟生活的干預擴展到涉外民商事領域。當立法者或司法者意欲保護消費者、勞動者(雇員)、中小企業、妻、子女、被扶養人、受害者等弱者利益時，便可以將其納入“強制性規范”中。

(三)對當事人“意思自治”進行限制

自16世紀杜摩蘭提出意思自治原則以來，該原則已成為合同法律適用的首要原則。但隨著對弱者權益的保護，在特殊合同中出現了對意思自治原則進行限制的趨勢。這些特殊合同主要是有弱方當事人存在的合同，包括雇傭合同、消費合同、保險合同等。這三類合同中的雇員、消費者、投保人相對于雇主、商家、保險人而言，都是弱勢方。因此，在這三類合同中對當事人的意思自治原則進行限制，以防出現當事人利用意思自治原則損害弱方的利益，這在一些國家的國際私法立法以及一些國際條約中均有體現。如1980年歐共體羅馬公約規定，在雇傭合同中，當事人的選擇不得剝奪法律的強制性規則對受雇人所提供的法律保護。瑞士國際私法規定消費合同主要適用消費者習慣居所地法，保險合同通常也不采用當事人意思自治原則，而是適用投保人或被保險人習慣居所地國法。

(四)公共秩序原則的適用

公共秩序原則的職能是例外的排除原則上應適用的外國法，以保持本國的重要利益。此類規則的產生經常源于政治、經濟方面的國家利益，國家安全或一國風俗，并沒有與弱者的權利保護有意的聯系在一起。但是，公共秩序在適用的過程中確實在一定程度上保護了弱者的正當利益。在立法上，可以將某些特殊類型的民事法律關系當事人作為弱者，明確規定不利于保護弱者的外國法因違反國內公共秩序而可以排除適用。在司法上根據具體所涉及的涉外民商事法律關系做出判斷，在認為必要時采取公共秩序保留制度，以維護特定民商事法律關系中弱者的正當權益。

三、我國國際私法對弱者權利保護的現狀及立法建議

中國在立法實踐中向來非常注意對弱者的保護，在民商法領域，有大量的單行法或立法條款明確傾向于弱者。單行法如《婦女權益保障法》《未成年人保護法》《老年人權益保護法》《消費者權益保護法》，個別立法條款如合同法中格式條款對接受格式條款一方利益的保護，婚姻法中對子女利益的特別保護等。而在國際私法立法方面，只有《民法通則》第108條規定扶養適用于被扶養人有最密切聯系的法律和《中華人民共和國合同法》第126條第1款適用最密切聯系原則的規定。在《1988年最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》(試行)中也只有幾條保護弱者的規定。由此我們可以看出，我國對弱者保護的國際私法立法過于粗陋，立法層次不高，不利于全面保護弱者的合法權益，不利于國際私法實質正義的實現，亟待修改。

關于我國國際私法對弱者權利保護的立法完善，筆者認為：

首先，我國國際私法對弱者權利保護的完善應以實現國際私法的基本功能和價值導向為出發點。圍繞以人為本、構建和諧社會這一重要思想，沿著弱勢群體權利保護的規定應具有超前性與時代性、系統性與實用性、合理性與可操作性、本土性與國際性相結合這一思路展開。

其次，我國在國際私法立法的實踐中應考慮到國際私法實踐中保護弱者的潮流，在立法時注意對弱者的保護，努力實現法律對實質正義的追求。

第三，保護弱者應成為我國國際私法的基本原則。將保護弱者作為國際私法的基本原則有利于彌補保護弱者立法的不足，有利于司法人員在應用沖突規范時進行靈活執法，有利于以違反基本原則為由，排除沖突規范指定的但不利于保護弱者的法律適用。

第四，保護弱者應貫徹平等原則，即對于具有不同國籍或住所處于不同國家的弱者給予一視同仁的保護。保護弱者原則與平等原則應是相輔相成，缺一不可。

四、結束語

國際私法的根本任務就是通過法律適用來避免和消除民商事法律沖突，取得較為公正的結果。由于國際民商事關系中存在著強者和弱者之分，因此國際私法必須體現對弱者的人文關懷，建立起保護弱者的原則和規章制度。否則不利于國際民商事關系的順利發展，最終損害當事人雙方的利益，乃至相關國家的利益。

因此在要求我們在對一切民事主體一視同仁的同時，應加強對弱者利益的保護，在注重形式正義的同時更多關注實質正義，使弱者的利益得到維護，促進民商事的發展，實現國際私法的最高價值。

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〔責任編輯：金風平〕