周永坤

《晉書?刑法志》中的司法形式主義之辯

周永坤*

“守文”的形式主義司法在秦漢時期已經(jīng)基本站穩(wěn)腳跟。但由于東漢末年的動亂，追求鞏固統(tǒng)治的短視沖動誘使統(tǒng)治者逐漸背離了這一司法傳統(tǒng)而轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)主義司法，結(jié)果引發(fā)了嚴重的法律危機。魏晉之際，有識之士開始反思實質(zhì)主義，證成形式主義司法，這便是發(fā)生在魏晉之際的司法哲理之辯。論辯雙方就形式主義的“守文”裁判與實質(zhì)主義的“至善”裁判在方方面面進行了論辯，最終確立了司法者“守文”、疑難案件大臣釋法、皇帝法外權(quán)衡這一中國古代司法形式主義的基本模式，這對唐以后直至清末的立法、司法產(chǎn)生了極其重大的影響。但是由于缺乏主體間性的規(guī)范支撐、憲政制度支撐和人的尊嚴的價值支撐，這個司法形式主義是很脆弱的，實踐中的卡迪司法始終如影隨形。

司法形式主義 中國古代 卡迪司法 兩晉 刑法志

注重形式是司法區(qū)別于立法與行政的重要特點，形式主義歷來是西方司法實踐與司法理論最鮮明的特色，但是自20世紀初以來圍繞這一傳統(tǒng)的是是非非展開了長達近一個世紀的爭辯。這一爭辯在實質(zhì)主義司法傳統(tǒng)深厚的中國遲來了一個世紀。從20世紀90年代開始，中國法學界展開了一場關于中國古代司法是否屬于卡迪司法的長時間學術(shù)爭論，至今雙方各執(zhí)一詞。這一爭論的實質(zhì)是司法形式主義和司法實質(zhì)主義在古代中國司法中的地位問題，許多一流法學家、特別是法史學家參與其中，高論迭出。〔1〕參加討論的知名教授有：賀衛(wèi)方、馬小紅、徐忠明、高鴻鈞、臺灣地區(qū)的張偉仁等等。這一表面上純法史的爭論背后其實隱藏著一個深刻的現(xiàn)實關懷：中國的司法改革當如何對待中國古代的司法傳統(tǒng)以及中國司法改革對形式主義司法的取舍問題。爭論涉及諸多方面，并在兩個層面展開：法律規(guī)定的層面和司法實踐的層面。其實還有一個更為基礎性的司法哲學層面的問題：優(yōu)良的司法應當是什么？或個案妥當性的標準是什么？對這一基礎性的司法哲學問題中國古人一直存在爭論，其中最具奠基意義的交鋒發(fā)生在晉代。本文試圖以《晉書?刑法志》為對象，解讀中國古代司法思想中的這場爭鋒。

一、《晉書?刑法志》司法形式主義之爭的過程

早在曹魏時期，大權(quán)獨攬的司馬昭就召集律家賈充、羊祜、杜預等人參考漢律、魏律開始編纂新律，晉泰始三年（公元267年）《晉律》成。對新律，晉武帝“親自臨講，使裴楷執(zhí)讀”，不可謂不重視。著名律學家張斐為《晉律》作注，他的《注律表》是中國司法思想史上的重要文獻。張斐在表中提出了立足于“理”，“變通”適用法律的司法哲學。他說：“律者，幽理之奧”，即律在本質(zhì)上是幽深奧妙的“理”，所以適用法律當“審其理”。他甚至進一步認為“夫刑者，司理之官”，法官司的是“理”而不是法條。那么，這個理究竟是什么呢？“理者，求情之機；情者，心神之使……自非至精不能極其理也！”即“理”是尋求“情”的機理，而“情”又是主觀的“心神”的作用，這個“理”是人言人殊的東西。這樣高度主觀性的理，是不是應當統(tǒng)一遵守呢？張斐也是否定的，“夫理者，精玄之妙，不可以一方行也；律者，幽理之奧，不可以一體守也”，這個“理”太精玄、幽深、奧妙了，是不可以“一方行一體守”的。這不僅為“以理為據(jù)”越法裁判提供了可能，而且作為法律之本的“理”內(nèi)在地要求司法不應當統(tǒng)一遵守，統(tǒng)一遵守就破壞了法律。

“理直刑正”之“理”的另一個重要問題是：這個“理”是“法之理”還是“法外之理”？如果這個“理”是“法之理”，并且在大多數(shù)情況下,司法者“化略以循常”,使個案與法律的一般性規(guī)定相適應，從而作出裁判；在疑難案件難以納入法律的一般性規(guī)定中時,依“法之理”“隨事以盡情”,“或趣舍以從時，或推重以立防,或引輕而就下”，那么這一主張不僅不違反形式主義的基本要求，而且還可以克服“守文定罪”者可能的“機械主義”時弊。張斐的“理”究竟是哪一種呢？讓我們從他所列舉的事例中來觀察。

張斐以晉律中的兩條規(guī)定的適用來說明“理”的含義：“年八十以上,非殺傷人,皆勿論”和“毆人,教令者要與行者同罪”。他說，前一條沒有明確顯示“誣告謀反者”年八十以上要不要論罪，后一條規(guī)定也沒有說明“教令人毆其父母”是否與行者同樣加重。但是他認為按照“理”，前者包含了年八十以上“誣告謀反者”要以反坐論罪的意思,后者則意味著“教令人毆其父母”者“不須與行者”（因不孝）同樣加重處刑。這種解釋明顯違反上述律文原意，實際上是排除了上述法條的適用，體現(xiàn)了對“年八十以上誣告謀反”者法外用刑，對“教令人毆其父母”罪中的“教令者”相對于“受教令毆打父母”者較輕的處罰?！?〕“教令人毆其父母”一語中的“父母”指的是實施毆打行為人的父母，因被歐者是行為人的父母，涉及尊長卑幼關系，所以處罰重，教令者的處罰反而輕于行為人，與“毆人，教令者要與行者同罪”的規(guī)定不同。這個“理”明顯是“法條外之理”。張斐這種玄學色彩極濃的司法哲學無疑會對刑法的統(tǒng)一實施構(gòu)成傷害，至惠帝（西晉第二位皇帝，290～307年在位）之世，出現(xiàn)了“政出群下，每有疑獄，各立私情，刑法不定，獄訟繁滋”的情況。

不久，尚書裴頠（267～300年，死于政治冤獄，西晉惠帝時任尚書左仆射）上表對刑罰不定的現(xiàn)象提出批評，提倡審判當依“恒制”這一形式主義的主張，用自己任上親歷的事件為據(jù)，批評了惠帝法外用刑引發(fā)的制度問題，以證明上述司法形式主義主張。

元康四年（公元294年），僅僅為大風吹落廟闕上幾片瓦，惠帝就下詔免了主管太常荀寓的職務，大家都認為這種處罰事輕責重，有違常法，但是因有嚴詔所譴，沒有人敢據(jù)法以爭。到來年二月又有大風，因為重刑的前例，御史們就去糾查，主管此事的太常也去巡查，共找到十五處歪的房瓦，不知道是蓋房的時候就歪的還是風吹歪的沒來得及撥正。處理的文書還未到，御史們就競相抓人。當時裴頠新拜尚書剛剛?cè)?，因為主管的尚書生病，由他代行職務主管御史臺，裴頠當時把人放了，但是御史臺主管者害怕自己擔責，不聽裴頠的話，把裴頠放了的太常又抓了，復興刑獄。元康八年（公元298年），一個叫周龍的人遭誣陷燒了皇陵上的草，廷尉竟然上奏請求滅周龍一族八口，幸虧后來真相大白，周龍才免于被滅族。燒了皇陵上的草就“滅族”無論如何都太重了。同年八月，皇陵上一棵七寸二分粗的荊木被砍掉，此事雖然很小，但是因為案件處理難以猜測，所以司徒、太常都為這件事競相奔走謀求逃脫責任。為這點小事連太常都被囚禁了。數(shù)日后太祝署失火，燒了三間半房屋。太祝署在太廟北邊，且隔道在重墻之內(nèi)，火已經(jīng)撲滅，并沒有危害到太廟，但還是頻頻地有詔令訊問。主管人因為有詔書頻繁使人追問，就責罰尚書不立即巡視，將其囚禁后免職。最后裴頠直截了當?shù)嘏u說：“此等，皆為過當，每相逼迫，不復以理……按行奏劾，應有定準，相承務重，體例遂虧?！?/p>

二、爭論的焦點

裴頠這里提出了專制司法中的兩個重要問題：一是皇帝下詔法外嚴逼，臣下追責便不依法；二是臣下迎合上意“相承務重”，結(jié)果法律便沒個準。裴頠還提出了這種實質(zhì)主義法外用刑高昂的制度成本和道德成本。他說，一味從重的法外用刑有虧“體例”，即傷害了制度，同時也“上替圣朝畫一之德，下?lián)p崇禮大臣之望”——朝廷違背了法律“畫一”的德性，也使得尊崇禮的大臣感到失望?！?〕值得關注的是，裴頠將法律的“畫一”作為圣朝的政治道德，與規(guī)則之治的法治思想極其相似，這在中國古代是極其罕見的。不過裴頠的上表似乎并沒有得到重視，于是又有三公尚書劉頌（？～300年）的上疏。劉頌的上疏對“近世以來，法漸多門，令甚不一”的現(xiàn)狀深表擔憂，全面為司法“守文”——形式主義司法辯護。劉頌主要討論并論證了以下幾個與司法形式主義相關的重大法理問題。

（一）司法目標：至善還是法全

劉頌開篇即直言批評皇帝的司法思想出了問題，提出司法“不盡善”說。他認為，皇帝為政常常求盡善盡美，確立的先例常常委曲變通法律以求得當，造成法外處理太多，結(jié)果就會破壞法例。這里，劉頌明確提出了一個法哲學上至關重要的命題：“法之理”與“法外之理”的關系問題。“法之理”與“法外之理”不是同一個事物，“法之理”就在法律條文中，遵守法律條文才能守“法之理”；皇帝追求的“至善”屬“法外之理”，追求“法外之理”就會產(chǎn)生與法律條文預期的不一致的結(jié)果，就會法出多門。法出多門的進一步效應就是為下吏弄法提供了空間，他們會選擇引用對自己有利可圖的法律，或者干脆出賣法律。這個結(jié)論與前述張斐的主張判若水火。

（二）司法依據(jù)：法與情的糾纏

如何處理法律與“情”的關系，是劉頌談論的第二個重要問題。劉頌借用《荀子?王霸》的話說道：“人主詳，其政荒；人主期，其事理?！彼o這段名言以形式主義的解釋：“詳匪他，盡善則法傷，故其政荒也，期者輕重之當”。即是說，“詳”就是盡善，君主“詳”則政治敗壞；他給“期”以“可期待”、“可預測”的意義，“期”就是依據(jù)法律判決可期待，“輕重得當”?！霸敗焙汀捌凇蹦囊粋€可取？“期”固然不能完全滿足君主的情感需求，只要是法律條文已有規(guī)定，就要遵照執(zhí)行，這樣事情才能處理得當。善于使用法律的人，應當容忍司法違背自己的私意，接受不適耳目的判決。“期”的判決雖然不合民意，但是只有“期”，才能實現(xiàn)法律的公正。很明顯，在“法與情”的關系上，與前述裴頠“盡情”的司法理念不同，劉頌主張“違情”的判決，才能求得法上的公平。這與后世大肆張揚的“情、理、法”三合的實質(zhì)主義司法理念完全相反。

（三）司法權(quán)的邊界：立法與司法的分工

中國古代不存在立法、司法、行政的分權(quán)制衡，但是劉頌從權(quán)力分工的角度來證成司法必須依法裁判。劉頌提出“君臣之分，各有所司”才能做到“法統(tǒng)一”，也才能法取信于天下的主張。他不是籠統(tǒng)地談論司法，而是將案件分為三類，分別采用不同的處理原則。一類是法律清楚的案件，由主審的法官依法而斷；二是疑難案件，則交由大臣釋法；三是君主便宜處置的案件，依君主意志而斷。天下萬事，不可以單憑自己心意亂發(fā)議論，而必須依照法律條文行事。這樣法才可以取信于天下，人們聽從不疑惑，官吏不容忍奸邪，這樣就可以談論政事。人主按照這樣的法律規(guī)定要求臣下，大小官吏各安職守，法律就統(tǒng)一了。應當說這是一種非常嚴格的司法形式主義主張。

（四）法是“人君所與天下共者”：君主的守法義務

在專制主義政體下，司法形式主義最大的敵人是任意的君權(quán)，劉頌從法的屬性、取信天下和尊重百姓的角度來勸說君主應當遵守法律。這里劉頌提出了具有契約意蘊的法觀念：法是“人君所與天下共”的，即法律是君主與天下約定的東西，君主應當遵守，否則為失信。這種中國式“約法”思想大概最早體現(xiàn)于劉邦與秦民“約法三章”中。而后最早以“法者，天子所與天下公共也”為邏輯起點要求君主守法的可能是張釋之?！?〕一天，漢文帝行出中渭橋，有一人無意從橋下走出，輿馬驚，于是將犯法之人交給廷尉張釋之斷罪，張釋之審問后斷當罰金。文帝怒曰：“此人親驚吾馬，吾馬賴柔和，令他馬，固不敗傷我乎？而廷尉乃當之罰金！”釋之答以：“法者天子所與天下公共也。今法如此而更之，是法不信於民也。”《史記?張釋之列傳》。劉頌認為君主是否遵守法律，涉及君主能否取信于民，也事關君主的尊嚴。劉頌甚至認為，出法而不遵守，就是對老百姓的欺騙。他說，法令既然已經(jīng)發(fā)出，就不能以“沒有信用的法”來教令人民；君主要不被天下人輕慢，就不能用“沒有信用的法”來規(guī)范天下。因為再愚昧的人也不可以欺騙他，常常違背法律隨意裁判，是無法贏得民心的。

（五）司法原則：當與立法原則有別

“看人設教”、“隨時之宜”是中國古代實質(zhì)主義司法的重要理據(jù)，要確立“守文”的形式主義司法原則，必須回答這一有著深厚文化傳統(tǒng)的實質(zhì)主義理據(jù)。劉頌的回答立足于對立法行為與司法行為性質(zhì)的區(qū)分上。劉頌指出，“看人設教”、“隨時之宜”是立法原則，不當適用于司法。劉頌認為，按照不同的民情來施行教化，這是針對制定法令的行為而言的；隨時之宜，是指制定法律當與時事相適宜，“看人設教”、“隨時之宜”需要在對大量事物分類的基礎上，對不同的人、不同的時事制定有針對性的法律，不是針對個案而言的。法律既然制定了，就應當依法而行，就像四時之更替那樣不可改變，執(zhí)行有如金石那樣堅定。執(zhí)法者怎么可以又在成法中講什么“看人設教”、“隨時之宜”，來擾亂治國的典章法規(guī)呢!為什么？因為立法的時候已經(jīng)“看人隨時”了。法律如有不善就該修改，如果已善，又不把它作為成制來遵守，這就促使司法者公然出入人罪以差輕重了！這個分析應當是切中肯綮的，值得當下中國的政治家與司法者認真思考。

（六）批駁“議事以制”的司法觀

“議事以制不為刑辟”是中國古老的傳統(tǒng)，晉代其時制定法站穩(wěn)腳跟已近千年，“不為刑辟”論自然已不足為患，但是“議事以制”卻仍然具有強大的文化影響力，成為司法形式主義的重要論敵，劉頌對它的駁斥可以歸納為以下三點。

一是“時移”，即時代不同了，“議事以制”不可行了。二是控制司法者任意，不能允許他們議事以制。劉頌認為司法小吏“處事無?！保悴蛔屗紤]“情”，他就會深文周納違反法律一味苛刻；允許考慮“情”呢，他就會徇私舞弊破壞法律。一味苛刻表面上似乎毫無私心，實際上卻可以成為他們謀私的一種手段，而且一味苛刻給人以鐵面無私、忠于職守的清官假象，而這又成為司法吏自保的手段，一旦他有了鐵面無私的假象后，等到他真正枉法的時候，人們也就不懷疑他枉法了。所以國君不該贊許那些苛刻深文似乎很公正的判案，而責備那些嚴格遵守法律條文原意的奏報，這樣才算得上有法度，法律才公正。三是“議事以制”會產(chǎn)生制度負效應。劉頌說，拋開法律、變通制度去處理一件件事務，固然可以滿足、迎合人們的心意聽受，可以令司法者眼順耳悅有“臨時當意之快”，其社會反應固然比援引法條不得人心的判決要好。但是如果將此作為定制，就恒“得一而失十”?！靶∮兴谜撸卮笥兴?；近有所漏者，必遠有所苞”，所以知道事物性質(zhì)的人，就能權(quán)衡輕重，“不以小害大，不以近妨遠”，就會克制“因委曲法律求允當”所帶來的一時快感，來保全簡明質(zhì)直的法律不被平庸的耳目之適所控制，堅守法律條文來端正規(guī)程條例，這是司法的基本要領。

針對以天下至大，不可能完全“循文如令”，因此當“議事以制”的論調(diào)，劉頌認為“天下至大”的問題固然存在，但是“議事以制”不是解決之道。相反，他提出了兩條形式主義的應對之策。其一，“立格為限，使主者守文，死生以之，不敢錯思于成制之外，以差輕重。”所謂“立格”其實就是將法條細化，以細化的條文來規(guī)范豐富的外部世界，而不應當是不確定的“議事以制”。其二，將疑難案件的處置權(quán)和君主的擅斷權(quán)從一般司法權(quán)中剝離，以確保主審法官“守文”。對于沒有法條可援引的、名例不及的疑難案件，由“大臣論當，以釋不滯”；對于“非常之斷，出法（超越法律）賞罰”,則由“人主專之，非奉職之臣所得擬議。”只有這樣，那些以私情相互請托之事才能絕跡，似是而非的奏文才能堵住。

對上述重要的司法理論問題進行討論以后，劉頌最后得出形式主義司法的四條重要原則。（1）律法斷罪，皆當以法律令正文，若無正文，依附名例斷之，其正文名例所不及，皆勿論。（2）法吏以上，如果斷案所依據(jù)的法條不同，可以提出不同見解。（3）對于像“律”那樣的法律條文，執(zhí)行法律的官府，只能恭敬地遵守；只有當法律中各項條文規(guī)定不一致時，方才允許提出各自的意見。（4）限定法曹、郎、令史的“駁議”權(quán)，〔5〕晉代地方政府也設法曹，結(jié)合前文法律有不清楚的由“大臣釋滯”的規(guī)定來理解，這里的法曹當僅指中央機關的法曹。在處理案件有不同意見時他們可以提出駁議，但是限于通過解釋法律來糾正所議的案事，不得到法外去尋找理由，或者以“隨時之宜”作為依據(jù)，用以申明不同執(zhí)法人員的職權(quán)之分。

皇帝把劉頌的奏章交給大臣們討論，大臣們對劉頌的司法形式主義主張給予了積極回應。侍中、太宰等在奏折中與劉頌同樣反駁了“看人設教”的司法原則，主張“守文直法”，強調(diào)君臣職權(quán)之分，認為禮法這種規(guī)范人們行為的東西，如果斷案不依法，常常輕重隨意，“則王憲不一，人無所錯矣。故觀人設教，在上之舉；守文直法，臣吏之節(jié)也”。建議皇上“宜如頌所啟，為永久之制?！奔唇ㄗh將“守文直法”作為司法倫理來要求。門下省也下文表達了相同的意思：為杜絕引用法外理由駁案的弊端，門下省并要求郎令史以下應當批評“出法（法外——引者注）駁案”的錯誤做法，并且將“出法”的駁案隨同定案向朝廷報告。主簿熊遠則上奏建議由監(jiān)察官監(jiān)督、懲罰處事不合法令的官員。他說：“若本曹處事不合法令，監(jiān)司當以法彈違，不得動用開塞，以壞成事。”他更提出“法是粗術(shù)”的觀念，以呼應劉頌司法不求至善的思想。熊遠說，“法蓋粗術(shù)，非妙道也”，法本身是抽象掉事物的特性而成的，〔6〕有學者將“嬌割物情，以成法耳”一句中之“情”譯成“情意、情欲”似有不妥。在任何體制下，司法者的私情都不可能名正言順地作為裁判理由。這里的“物情”當指事物的“個性”，與法相對的“情”當是“個案情狀”。如果司法時動輒以個案之“情”來“改法制，此為以情壞法。”法出多門的結(jié)果必然會開啟說情請托之門，增加私自請謁的機會，因此，“凡為駁議者，若違律令節(jié)度，當合經(jīng)傳及前比故事，不得任情以破成法。”他建議司法者“唯當征文據(jù)法，以事為斷耳。”用今天的話來說就是：判決或官員討論案件，當以事實為依據(jù)，以法律為準繩。值得注意的是，雖然熊遠同樣主張依法裁判，不過他的法源除了律令外，增加了“經(jīng)傳及前比故事”，特別是“經(jīng)傳”，這是從劉頌立場上的退步。

三、結(jié)論

眾所周知，自公元前六世紀中國步入制定法時代伊始，就產(chǎn)生了政治原則層面的禮治、法治之爭，這場爭論以西漢中期的“以禮入法”或法律儒家化為終結(jié)：法家的形式之治——法律之治，與儒家的實質(zhì)主張——德禮精神，在漢代的法律中融為一體，成為兩漢文明的法律根基。但是在東漢末年至魏晉的戰(zhàn)亂中，法律在權(quán)力意志和反形式主義的玄學雙重壓力下日漸陵替，社會極度失序?qū)е碌乃枷敕磸椩炀土藘蓵x司法形式主義的勃興。與儒法之爭不同，這場爭論發(fā)生在“法律人”內(nèi)部，爭論的焦點是司法者當如何對待法律，這是中國歷史上空前絕后的一次司法哲學論辯。這場爭論涉及司法哲學的重要方面有八。一是司法目標問題。司法追求“至善”還是法的實現(xiàn)？劉頌與熊遠都主張至善不當是司法目標，司法是粗術(shù)，只能在法條中去追求善。這是司法形式主義的基本原則。二是法條與理的關系問題。法律以“至理”為精神，〔7〕應當注意的是，中外之“理”雖然都有超越人的主觀意志的外在善的意義，但是由于西方有“應然”的法概念，中國則沒有，因此，西方的“自然法之理”與權(quán)利相通，是法的一部分，而中國的“理”則有“法之理”與“法外理”兩種，與法對稱的“理”是“法外理”而非“法之理”，這就造成了中西方“理”的不同作用：中國的“理”是消解形式主義的；而西方的“理”卻可以形式化成為法的一部分。但是即使君主在司法中也只能在法條中追求“理”，因為如果君主超越法條去追求理，下級的司法者就會無所適從，就會影響法的統(tǒng)一。三是法與情的關系。這里的“情”有皇帝的私情、恩情，也有個案案情、民情等含義，在法與情產(chǎn)生不一致的地方，應當敢于作出“違情”的判決，而不是“至善”，不是所謂“情理法三合”。四是君權(quán)與臣下事權(quán)之間的分工問題。在法外作出權(quán)衡是皇帝獨享的權(quán)力，司法者只能依照法律條文辦事，大臣的“議法權(quán)”限于解釋法律，這樣做才能維持法的統(tǒng)一與穩(wěn)定，使法取信于天下。五是批駁了“議事以制”、“看人設教”、“隨時之宜”等軟化法的形式效力的傳統(tǒng)觀念。指出秦漢早已拋棄了“議事以制”，而“看人設教”、“隨時之宜”之類，在立法時已經(jīng)考量了，司法只應當“守文”，不應當再來“看人設教”、“隨時之宜”。六是君主守法義務問題。以法為“人君與天下共”這一具有東方契約色彩的法觀念為依托，提出依法裁判是君主對老百姓的信用義務，是取信于民的要求。同時，證成依法裁判亦是君主的義務。七是控制司法者的裁量權(quán)問題。提出“立格”使法條細化，用“格”防止小吏“深文周納”和法外裁判兩種傾向。八是提出個案判決的制度效應問題。認為拋開法律個別性來處理個案，當然有一時的好效果，但是從長遠來看卻會對法律制度構(gòu)成傷害，因此不能成為“經(jīng)制”。

上述八個方面的成果，構(gòu)成了中國古代形式主義司法理念的主要內(nèi)容，無論是其專業(yè)性還是理論深度，均遠遠超越了先秦的儒法之爭，將原先的治國方略之爭推進到司法層面的方法原則之爭。令人遺憾的是，雖然從理論上法律形式主義在當時就占了上風；但是在實踐上，在兩晉及其后南北朝的動亂時代，司法形式主義始終被政治穩(wěn)定的功利主義所扼殺，對司法實踐影響甚微。這可以從《晉書?刑法志》的下列記載中得到證實：雖然有裴頠上表提出增強法的形式效力的主張，但是司法實踐中法外議刑的事猶不止，于是有劉頌上表。劉頌上表后司法狀況并沒有改善，時任御史中丞的熊遠上疏言為政“三失”，其一失就是司法不公，〔8〕熊遠說：“公正道虧，私涂日開，強弱相陵，冤枉不理。今當官者以理事為俗吏，奉法為苛刻，盡禮為諂諛，從容為高妙，放蕩為達士，驕蹇為簡雅。”《晉書?熊遠傳》。為此晉元帝曾下詔責躬引過。還有一點可以作為間接證據(jù)的是，劉頌在前面的著名上表前后，曾兩次上書要求恢復肉刑，其可能的原因仍然是刑法失范。這種情況在戰(zhàn)亂不斷的南北朝時期不可能有根本的改觀，一直到二百年后的唐代才出現(xiàn)了轉(zhuǎn)機，上述司法形式主義的主張大部被唐律所吸收。〔9〕例如，“諸斷罪皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十。”（484條）“諸制勑斷罪，臨時處分，不為永格者，不得引為后比，若輒引，致罪有出入者，以故失論?！保?86條）議曰：“事有時宜，故人主權(quán)斷制勑，量情處分。不為永格者，不得引為后比。若有輒引，致罪有出入者，‘以故失論”，謂故引有出入，各得下條故出入人罪；其失引者，也準下條失出人罪論?！薄短坡墒枳h》。借助唐律持久的政治文化影響，兩晉的司法形式主義理念不僅為唐宋法律文明奠定了法文化基礎，而且事實上具有更為深遠的歷史影響。這次爭辯之所以達到如此的高度，首先得益于兩漢的律學基礎，其次是受惠于魏晉玄學創(chuàng)立的形而上的思想根基。

上述司法形式主義思想與西方的司法形式主義在根本原則上是相通的——強調(diào)法的形式效力高于實質(zhì)性的倫理考量和社會效果考量，但是細較起來還是有重大不同。一是它的政治哲學基礎是皇權(quán)至上，而不是立基于人人平等的規(guī)則之治，這決定了它的形式主義主張是脆弱的、有限的。二是在法與理的關系上，與法對講的“理”，始終不能擺脫“法外之理”的糾纏：倫理之理，人情之理，甚至專制之理，這就不但使“理”無法形式化為解決疑難問題的有用概念，反而在司法實踐中常常成為司法形式主義的對立物，這是中國司法形式主義的“宿命”。三是工具主義和功利主義的司法目的論，在這種司法目的下，不僅法律是工具，司法者是工具，作為裁判對象的人也是工具，司法者及其司法對象的尊嚴常常成為滿足統(tǒng)治者私欲的工具，如此則種種社會后果、種種權(quán)力任意就會成為司法形式主義的殺手。

說到這里，文章最初提出的問題——中國古代的司法是不是卡迪司法——就可能比較清晰了。筆者的回答是：既不是又是。說其不是，是因為中國古代是制定法（主要是刑法）最發(fā)達的國家，且司法形式主義在法律上有明定，在思想上從兩晉時代就已有定論。就一般案件的處置而言，形式主義的基本原則——依法裁判不僅是法律義務，在實踐上也是基本上得到尊重的。因此中國古代司法起碼就刑事司法而言不是卡迪司法，當然，不同的時代存在非常大的差異。說其是，是因為司法工具主義、法外的等級倫理、皇權(quán)至上等等這些司法形式主義的天敵非但沒有得到有效的消除，而且是司法的精神所在，卡迪司法的夢魘始終揮之不去。究其根本原因，是中國古代司法形式主義只有一個脆弱的支點：官僚主義，而缺少三個至關重要根本支點：主體間性的法律、憲政制度和個體自由。

目 次

一、《晉書?刑法志》司法形式主義之爭的過程

二、爭論的焦點

三、結(jié)論

* 周永坤，南京工業(yè)大學特聘教授。本文的討論范圍僅限于刑事司法。

朱應平）