詳解美國301調(diào)查報告中的知識產(chǎn)權(quán)問題

文 | 劉曉春 付揚

2017年8月14日，美國總統(tǒng)特朗普向貿(mào)易代表簽發(fā)備忘錄，指示其依據(jù)《1974年貿(mào)易法》第301條款對中國展開調(diào)查，判斷中國是否存在不合理或具有歧視性的損害美國知識產(chǎn)權(quán)、創(chuàng)新或技術(shù)發(fā)展的法律、政策、實踐或行為。8月18日，美國貿(mào)易代表辦公室正式發(fā)起對中國的301調(diào)查。根據(jù)美國貿(mào)易代表辦公室、美國總統(tǒng)行政辦公室聯(lián)合發(fā)布的《依據(jù)〈1974年貿(mào)易法〉第301條對中國技術(shù)轉(zhuǎn)讓、知識產(chǎn)權(quán)和創(chuàng)新的相關(guān)法規(guī)、政策和時間的調(diào)查結(jié)果》（以下簡稱“301報告”），特朗普于2018年3月22日簽署總統(tǒng)備忘錄，聲稱301調(diào)查發(fā)現(xiàn)中國的法規(guī)、政策和實踐強迫技術(shù)轉(zhuǎn)讓、限制技術(shù)許可、以對外投資牟取技術(shù)以及未經(jīng)授權(quán)入侵網(wǎng)絡盜取商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權(quán)，并據(jù)此下令采取對中國進口商品增稅、限制中國企業(yè)對美國投資并購的措施并通過國際貿(mào)易組織（WTO）爭議程序就某些有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的措施提出磋商請求。此舉一出，引起國際社會的廣泛關(guān)注，在中國也成為政府、產(chǎn)業(yè)、媒體、學界高度重視的焦點問題。本文將就“301調(diào)查結(jié)果”聲稱的結(jié)論進行梳理，并作出簡要分析。

301條款及其背景

通常說的美國法上的301條款，指的是美國《1974年貿(mào)易法》第301條，它授權(quán)美國貿(mào)易代表可對他國的“不合理或不公正貿(mào)易做法”發(fā)起調(diào)查，并可在調(diào)查結(jié)束后建議美國總統(tǒng)實施單邊制裁，包括撤銷貿(mào)易優(yōu)惠、征收報復性關(guān)稅等。301條款在廣義上包含“一般301條款”“特別301條款”“超級301條款”和具體配套措施，以及“306條款監(jiān)督制度”。

其中，特別301條款是針對知識產(chǎn)權(quán)保護和知識產(chǎn)權(quán)市場準入等方面的規(guī)定。根據(jù)該條款，美國貿(mào)易代表應在每年4月30日前指認：（1）拒絕對知識產(chǎn)權(quán)給予適當及有效保護的國家；或（2）未公平合理地針對依靠知識產(chǎn)權(quán)保護的主體給予市場準入的國家。其中最嚴重的國家，其政策或措施對美國產(chǎn)品造成事實上或潛在的嚴重損害后果的，被列為“重點國家”。一般而言，一旦這些國家被指認，美國貿(mào)易代表即應依據(jù)第302條B項的規(guī)定對“重點國家”展開為期6個月的依第301條所定的調(diào)查程序。必要時，美國貿(mào)易代表有可能對這些重點國家展開“特別”301條款調(diào)查，加速調(diào)查程序。此次調(diào)查的啟動正是依據(jù)第302條B項于2017年8月18日展開，以確定中國政府在技術(shù)轉(zhuǎn)讓、知識產(chǎn)權(quán)和創(chuàng)新方面的法規(guī)、政策和實踐是否存在不合理或歧視之處，以及是否對美國商業(yè)造成負擔或形成限制。

另一項美國法下與知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系密切的337調(diào)查是指由美國國際貿(mào)易委員會根據(jù)美國《1930年關(guān)稅法》第337節(jié)（簡稱“337條款”）及相關(guān)修正案進行的調(diào)查，屬于個案審查，調(diào)查的對象為進口產(chǎn)品侵犯美國知識產(chǎn)權(quán)的行為以及進口貿(mào)易中的其他不公平競爭，特別是包括“進口產(chǎn)品侵犯了美國的專利權(quán)、著作權(quán)、商標權(quán)等專有權(quán)”，被認為是一種海關(guān)保護措施。凡是337調(diào)查認定構(gòu)成侵權(quán)的進口產(chǎn)品，將通過頒發(fā)禁止進口令的方法直接禁止該涉案產(chǎn)品的進口和在美國市場的銷售。中國企業(yè)在向美國出口產(chǎn)品過程中也時常遭遇337程序，近年來在高科技領(lǐng)域尤為頻繁。

301報告聲稱的“強迫技術(shù)轉(zhuǎn)讓”

301報告聲稱，中國政府通過兩方面的措施來“強迫”美國公司進行技術(shù)轉(zhuǎn)讓：一是針對“外資所有權(quán)”進行限制，二是通過行政許可、審批程序強迫在華美國公司轉(zhuǎn)讓技術(shù)。

外資所有權(quán)限制是指根據(jù)《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》以及相關(guān)的法律法規(guī)，外國公司想要投資于在某些特定領(lǐng)域，需要與中國公司合作，并在某些特定領(lǐng)域要求中方必須是控股股東或持有大部分股份。

報告中列舉的外國投資可能需要獲得的行政許可和審批，包括商務部與地方政府商務部門的投資審批、國務院及國家發(fā)改委與地方政府發(fā)改委的項目審批、商務部的國家安全審批、商務部的反壟斷審批以及地方政府與場地使用相關(guān)的審批等。

301報告指責中國政府在審批過程中條款規(guī)定模糊、流程不透明，使得行政部門具備高度的自由裁量權(quán)，強制要求美國企業(yè)披露敏感的技術(shù)信息，并以此實現(xiàn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓。報告特別強調(diào)，中國政府的官員通常以口頭或非正式“行政指導意見”的方式來提出要求，而并非通過正式法規(guī)的形式。調(diào)查中援引汽車制造業(yè)和新能源汽車的“長安模式”和航空業(yè)的“C919客機”項目為例證，指責中國政府向外資企業(yè)施加壓力，要求其同意技術(shù)轉(zhuǎn)讓，作為建立合作關(guān)系的前提。

作為一份單方面出具的政府報告，301報告中的措辭、論證和結(jié)論大部分是在作出判斷，而非列舉證據(jù)或邏輯分析，因此其主張也是建立在“合理”與否的價值判斷上，缺乏根據(jù)國際條約和習慣而展開的“合法性”分析。在沒有區(qū)分具體領(lǐng)域的情況下，也沒有考慮歷史的發(fā)展脈絡，一攬子指責中國政府整體上存在限制行為，并不是解決問題的建設(shè)性態(tài)度。投資準入政策和政府審批權(quán)限，并非中國所獨有的政府措施，只要在國際規(guī)則允許的范圍之內(nèi)，就應當屬于本國產(chǎn)業(yè)和公共政策決定的范圍。

縱向來看，中國市場開放的態(tài)勢一直是明顯存在的，例如，2015年版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》將限制性措施由2011年版的180條減少到93條，2017年版目錄進一步將限制性措施減少到63條，比2011年版總計縮減65%。建設(shè)性的做法不應當是對產(chǎn)業(yè)政策、行政審批、執(zhí)法方式進行無差別的指責和貶斥，而是在具體問題上提出改進和談判的建議。

301報告聲稱的“歧視性技術(shù)許可限制”

報告認為，中國政府干涉美國公司在中國的投資和其他活動的另一個表現(xiàn)，是對進口技術(shù)許可和轉(zhuǎn)讓的合同條款規(guī)定了限制性的強制規(guī)定，并與國內(nèi)企業(yè)之間的規(guī)則有所不同，造成了歧視性的限制。這些歧視性的強制性條款主要規(guī)定在《技術(shù)進出口管理條例》和《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》等條例中，被認為導致在中國開展業(yè)務的外國實體（包括美國實體）與中國實體相比處于劣勢地位。

這種歧視性的限制條款主要體現(xiàn)在三個方面，一是規(guī)定了發(fā)生侵權(quán)糾紛時技術(shù)轉(zhuǎn)讓方的強制性賠償責任，二是規(guī)定進口技術(shù)改進成果屬于改進方，且轉(zhuǎn)讓方不得在合同中對受讓人改進技術(shù)或使用改進技術(shù)進行限制，三是規(guī)定合同到期后技術(shù)引進方有權(quán)繼續(xù)使用相關(guān)技術(shù)。

關(guān)于侵權(quán)損害賠償，主要指的是國內(nèi)受讓方在技術(shù)實施中涉嫌侵犯他人合法權(quán)益而承擔賠償責任的，根據(jù)《合同法》的規(guī)定可以由技術(shù)受讓方和轉(zhuǎn)讓方雙方約定責任的承擔方，而《技術(shù)進出口管理條例》則規(guī)定必須由技術(shù)轉(zhuǎn)讓方承擔，在實踐中主要就是外國公司。報告認為這剝奪了美國公司就責任承擔進行談判的權(quán)利，相對于中國的技術(shù)轉(zhuǎn)讓方存在劣勢。

關(guān)于改進技術(shù)的成果，報告認為，中國通過《技術(shù)進出口管理條例》第27條使得改進技術(shù)的成果屬于中國受讓人，而非當事雙方通過協(xié)商約定所有權(quán)。同時，該條例第29條規(guī)定技術(shù)進口合同中不得限制受讓人改進轉(zhuǎn)讓方提供的技術(shù)、或者限制受讓人使用改進技術(shù)。報告認為，這導致外國轉(zhuǎn)讓方無法限制中國受讓人對技術(shù)進行改進，無法阻止中國受讓人在市場上使用此類改進成果，損害美國公司從改進成果中獲益的權(quán)利。

關(guān)于合同到期后繼續(xù)使用技術(shù)，報告指出，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第43條3款規(guī)定，合資企業(yè)的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議期限一般不超過10年，在協(xié)議結(jié)束后，該條4款規(guī)定“技術(shù)引進方有權(quán)繼續(xù)使用該技術(shù)”。報告認為這意味著“在技術(shù)合同到期后中國受讓人有權(quán)永久使用外國轉(zhuǎn)讓方的技術(shù)而不需要支付賠償金或受其他條款的約束”。

基于上述理由，美國代表認為中國法規(guī)、政策違反TRIPs協(xié)定中的國民待遇原則等相關(guān)條款，并于3月26日向WTO爭端機構(gòu)提出磋商請求。

美國此次301報告大張旗鼓提出的所謂歧視性限制規(guī)定，實際上在中國國內(nèi)合同法上亦規(guī)定為默認條款，在雙方?jīng)]有明確約定的時候即會默認適用，而所謂的被剝奪的美國公司的談判自由，在實踐中對美國公司究竟有多大的價值，其實不無疑問。

例如，技術(shù)轉(zhuǎn)讓方應當承擔所轉(zhuǎn)讓技術(shù)的“瑕疵擔保責任”，并就技術(shù)的實施給第三方造成的損害承擔責任，應在一定程度上是行業(yè)慣例。而對于改進技術(shù)和使用改進技術(shù)的權(quán)利，實際上難言存在差別待遇，中國的技術(shù)轉(zhuǎn)讓方如果在合同中試圖限制對方改進技術(shù)，亦面臨合同被認定無效的可能性，這在最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中有所體現(xiàn)，規(guī)定“限制當事人一方在合同標的技術(shù)基礎(chǔ)上進行新的研究開發(fā)或者限制其使用所改進的技術(shù)”的行為屬于合同法第三百二十九條所稱的“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步”，應當無效。

當然，不能否定外國公司在這些規(guī)則之下的確被限縮了談判自由，但是，商務談判的結(jié)果從來都是主要以雙方實力來主導決定的，很難想象，強勢的技術(shù)轉(zhuǎn)讓方會因為中國法上的合同條款限制就徹底放棄這部分利益，通常他們都可以以其他方式獲得補償，比如，就潛在的損害賠償責任，獲得更高的許可/轉(zhuǎn)讓費用，或者相應的風險補償金。改進技術(shù)的成果歸屬，以及合同期滿之后的技術(shù)使用，都會成為談判時雙方充分考慮過的對價和籌碼。動態(tài)來看，如果美國公司對于改進技術(shù)及其成果歸屬存在很高的顧慮，則很可能縮小其用于轉(zhuǎn)讓的技術(shù)范圍，只要規(guī)則是明確的，美國公司對于技術(shù)轉(zhuǎn)讓存在完全的控制權(quán)，談不上存在“強制”的問題。因此，很難認為這些合同條款的限制措施實質(zhì)上損害了美國公司的利益，報告中亦沒有提出案例和證據(jù)來證實。

301報告指責的中國政府影響下的對外投資和“盜取”商業(yè)秘密等活動

除了對中國的立法、政策、執(zhí)法提出批評之外，301報告還指責中國影響甚至主導了一系列對外投資和“盜取”商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)行為。報告稱，中國政府以“走出去”戰(zhàn)略、促進國際合作與國際工業(yè)產(chǎn)能等一些列政策，鼓勵中國企業(yè)實施海外并購、股權(quán)投資、風險投資、建立研發(fā)中心，以獲得尖端技術(shù)和知識產(chǎn)權(quán)，并通過審批機制和外匯管控對對外投資實施控制。此外，報告還指控“中國政府長期支持對美國公司進行網(wǎng)絡入侵盜取機密信息的行為，獲得了大量未經(jīng)授權(quán)但極具商業(yè)價值的商業(yè)信息，包括商業(yè)秘密，技術(shù)數(shù)據(jù)，談判立場，以及敏感的內(nèi)部溝通信息”。

這兩方面內(nèi)容，是報告全文的武斷、偏激的指控風格最為集中體現(xiàn)的部分。報告將中國企業(yè)在海外重點領(lǐng)域的投資行為，不加區(qū)別地歸納為中國政府系統(tǒng)性戰(zhàn)略的部署和實現(xiàn)，認為中國政府經(jīng)濟規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)政策的推行，不符合市場自由的要求。有意思的是，包括美國媒體的評論也認為，這份報告一方面指控中國政府的行為扭曲了市場機制，另一方面這份報告的出臺和后果，恰恰是政府深度干預市場和商業(yè)邏輯的最佳例證。

在詳盡列舉的眾多投資、并購、技術(shù)轉(zhuǎn)讓交易中，報告并沒有區(qū)分哪些是企業(yè)主導的，哪些是受中國政府干預的，而是一概列為屬于中國國家戰(zhàn)略和政策推行的結(jié)果。這給市場發(fā)出的是一個非常令人擔憂的信號：美國政府是否可以依據(jù)并未證實的“政府干預”指控，而實質(zhì)性干預市場中的任何一筆中美交易？相對于前文所列的報告對于中國政府的各種指控而言，這種政策上的不確定性，對市場交易的預期和穩(wěn)定性而言，才是致命的打擊。

正如針對中美貿(mào)易爭議的許多公開評論而言，貿(mào)易制裁措施只會導致兩敗俱傷的結(jié)果，亦有美國國內(nèi)媒體預測，對美國造成的傷害甚至可能會大于中國。無論出于何種動機，以貿(mào)易制裁的方式，單方面破壞貿(mào)易和市場交易的規(guī)則，是對國際貿(mào)易中長期建立的信任機制和氛圍不可彌補的傷害，長遠來看，這種傷害很可能造成對于國家信用的透支，削弱整個國家在投資環(huán)境上的競爭力。而對于涉身其中的企業(yè)而言，則需要提前做好轉(zhuǎn)變經(jīng)營方向、及時止損的預案，積極開拓替代性的市場。