趙銳

摘 要：涉注冊商標類犯罪中“同一種商品”的認定須以《類似商品和服務區分表》為重要參考依據，摒棄只看商品名稱是否相同、只考慮是否在同一類似群等機械思維。在此基礎上結合區分表和相關商品領域的歷史沿革、國家標準、司法解釋和公眾認知等多個維度，區分實務中三種不同類型，采用主客觀相結合的判斷方法綜合認定，確保結論科學、準確且符合公眾的普遍認知。

關鍵詞：同一種商品 商品名稱 同一事物 主客觀相結合

一、商品名稱和所屬類似群的差異對認定“同一種商品”的影響

[基本案情]涉案商品外包裝印制的名稱為“手洗餐具洗潔精”，系執行GB/T 9985即手洗餐具用洗滌劑國家標準生產，其《商標注冊證》載明核定使用商品含第3類0301類似群下的“洗滌劑”，且該注冊商標在有效期內。

2017年8月起，犯罪嫌疑人尹某某租借一處隱蔽農宅，從他人處購入化工原料以及帶有涉案注冊商標的貼標、桶蓋、塑料桶等物，按照網上獲取的配方使用軟水器、罐裝機等簡易設備，自行制造、罐裝假冒涉案注冊商標的“手洗餐具洗潔精”并對外銷售，非法經營數額達人民幣13萬余元。

本案涉及的注冊商標系我國餐具清潔產品領域公認的“老品牌”，屬于知識產權保護領域需要重點關注的對象。此類案件的審查內容一般為三個方面，即行為人是否系“在同一種商品、服務上使用”、侵權商標是否系“與注冊商標相同的商標”、非法經營數額或者違法所得是否達到“情節嚴重”的程度。本案的焦點集中在第一個方面，包括：（1）涉案商品外包裝標注為“洗潔精”，而從其執行的國家標準和權利人《商標注冊證》載明的核定使用商品來看則是“洗滌劑”，故行為人實際生產銷售的商品是否系權利人注冊商標核定使用的商品存在分歧;（2）如果該“正品”歸類為“洗滌劑”，考慮到我國《類似商品和服務區分表》（以下簡稱《區分表》）中單獨的“洗滌劑”商品名稱已取消，同時該名稱原本系歸入主要包括“人用洗潔物品”的0301類似群，而看似與該“正品”性質更加契合的“清潔制劑”“洗潔精”“餐具洗滌劑”等名稱則歸入主要包括“清潔、去漬用制劑”的0302類似群，故商品名稱在《區分表》中屬于同一類但不屬于同一類似群的事物可否認定為“同一種商品”存在分歧。商品名稱和所在類似群存在差異對認定“同一種商品”的影響直接關系到上述行為是否入罪問題。

二、司法實踐中認定“同一種商品”的參考依據

前文提及的《區分表》可以理解為以世界知識產權組織提供的《商標注冊用商品和服務國際分類》即尼斯分類為基礎，再結合我國的基本國情和使用實踐定期進行調整而制訂的“商標注冊操作手冊”，是我國司法實踐中認定“同一種商品”的權威文件，也是審查涉注冊商標類刑事案件的重要依據。

以其中涉及的商品類別為例，《區分表》按照類別、類似群、商品名稱三個級次進行了分類。首先，《區分表》將商標申請人可以注冊的商品和服務類別分為45大類，其中商品類別為34大類，該級次中用“第幾類”加以表示。比如，本案的“洗潔精”就屬于第3類，該類別主要包括“清潔制劑和不含藥物的梳妝用制劑”。其次，每個類別之下進一步區分了商品的類似群，用四位數字代碼和類似群名稱表示，其中四位數字代碼的前兩位表示所屬的類別，后兩位表示類似群號。比如本案的“洗潔精”就屬于《區分表》“0302清潔、去漬用制劑”類似群。再次，同一類似群之下進一步細化了商品名稱，用商品名稱和六位數字代碼表示，其中六位數字代碼的前兩位表示商品類別，后四位表示商品編碼，如果代碼前端有“C”標注則表示該商品名稱未列入《商標注冊用商品和服務國際分類》但屬于我國常用商品名稱。比如，商品名稱“洗潔精”在《區分表》中的數字代碼為C030068，說明該商品名稱屬我國常用而非國際通用。

明確《區分表》的層次代碼結構并將其作為司法實踐中“同一種商品”的認定基礎，還需要注意其中以特殊圖標標注的段落和每個類似群后面加“注”的說明，因為該部分段落和說明涉及的跨類似群保護商品、不同類或類似群商品按照類似處理等表述往往是解決諸多司法爭議的關鍵所在。

三、“同一種商品”的認定邏輯

實務中，涉注冊商標類犯罪中“同一種商品”的認定必須以《區分表》為基礎，綜合歷史沿革、國家標準、司法解釋、公眾認知等多個維度考量論證，最終才能得出準確、合理的結論。

（一）考量歷史沿革，重點關注相關商品名稱之間是否具有類似、包含等內在聯系

作為認定“同一種商品”的權威文件，《區分表》定期會進行修訂和完善，商品名稱和所屬類似群也在不停變動之中，因此，要避免上述變化給刑事司法帶來的不確定性，就必須摒棄以最新版《區分表》為唯一依據的思維，而以權利人實際注冊時間為起點，全面考量相關商品名稱的變化脈絡和變化前后是否存在類似、包容等內在聯系，從而奠定準確認定“同一種商品”的邏輯基礎。以本案為例，涉案注冊商標于2002年依據第8版《區分表》注冊，當時并不存在“洗潔精”“餐具洗滌劑”的商品名稱，與涉案商品最為接近的名稱一個是“洗滌劑”，出現在《區分表》第3類0301類似群，另一個是“清潔制劑”，出現在《區分表》第3類0302類似群，同時區分表注明了“洗滌劑”和“清潔制劑”二者屬于類似商品。雖然《區分表》后續修訂中取消了“洗滌劑”這一商品名稱，但原“洗滌劑”所在范圍的商品和“清潔制劑”具有類似關系的表述得以延續，最新版即第11版《區分表》0301、0302類似群后面加“注”的說明，更是明確了權利人注冊商標核定使用的商品“洗滌劑”與“洗潔精”“餐具洗滌劑”構成類似關系。在此基礎上，結合國家標準GB/T 26396-2011洗滌用品安全技術規范的規定，洗滌用品包括食品、食品工具和設備用洗滌劑，個人清潔用洗滌劑，以及其他用途的洗滌劑，其中餐具洗滌劑屬于用于食品、食品工具和設備的洗滌劑，從而明確了“洗滌劑”系“餐具洗滌劑”的上位概念，故“洗滌劑”與“洗潔精”“餐具洗滌劑”存在包含關系。上述商品名稱的類似、包含關系構成了將其認定為“同一種商品”的邏輯基礎。

（二）考量國家標準，準確把握涉案商品與權利人注冊商標核定使用的商品是否具有同一性

商品外包裝通常會標明生產該商品所執行的國家標準，而標準的制定者一般為國家相關主管部門或者行業協會，國家標準的權威性決定了其可以成為刑事司法的重要參考依據。針對涉案商品標注名稱與權利人注冊商標核定使用的商品名稱不同的情況，辦案人員應當進一步關注涉案商品標明的執行標準對該商品名稱、性質的定義，同時結合行業規范、專家意見等作出是否為“同一種商品”的基本判斷。以本案為例，“正版”商品和“盜版”商品的外包裝標注名稱都是“手洗餐具洗潔精”，均標明執行標準為GB/T 9985即手洗餐具用洗滌劑國家標準，以及產品屬于GB14930.1A類產品即直接用于清洗食品的洗滌劑，上述標準分別由國家質量技術監督局（現并入國家市場監督管理總局）、國家衛生和計劃生育委員會（現為國家衛生健康委員會）發布，簡而言之，雖然涉案商品標注名稱為“洗潔精”，但國家認可該商品只要符合規定標準就與“手洗餐具用洗滌劑”無異，從而認定為“洗滌劑”的大門類歸入商標注冊時《區分表》0301類似群中“洗滌劑”的包含范疇。同時，筆者向化學方面的專家進行了咨詢，得到的答復是“所謂的洗滌劑、清潔制劑、洗潔精都是由表面活性劑加水和香精等助劑構成，其本質上都是一類東西”。綜上，可以認為涉案商品標注名稱“洗潔精”和權利人注冊商標核定使用的商品名稱“洗滌劑”具有同一性，從而進一步明確了二者為“同一種商品”的基本判斷。

（三）考量司法解釋，科學理解“名稱不同但指同一事物的商品”實質認定要件

最高法、最高檢、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中明確“名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品”，可以認定為“同一種商品”。對于“名稱不同但指同一事物的商品”應理解為權利人和行為人各自生產的商品在《商標注冊用商品和服務國際分類》中的確是不同的商品名稱，甚至分屬不同的商品類別，但商品的功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或基本相同，從相關公眾的角度看，其實質為同一事物，無法區分其不同，實踐中應判定為同一種商品。由此可見，涉案商品標注名稱與權利人注冊商標核定使用的商品名稱分屬不同類似群并非認定“同一種商品”的障礙。在此前提下，借鑒殷某某銷售假冒注冊商標的商品案，該案涉案商品花灑可以歸入的“淋浴用設備”出現在1109類似群，而權利人注冊商標核定使用的商品“噴水器”出現在1108類似群，最終法院認定花灑與“噴水器”系“同一種商品”[1]，進一步佐證了認定“名稱不同但指同一事物的商品”不應以涉案商品標注名稱與權利人注冊商標核定使用的商品名稱必須在同一類似群為必要條件，而應以二者是否實質上系“同一事物”作為認定標準。過度審查商品名稱是否相同、過度考慮是否在同一類似群的觀念值得警醒。

（四）考量公眾認知，采取主客觀相結合的方式判斷相關商品是否為同一事物

《意見》第5條規定，名稱不同但指同一事物的商品是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同一種事物的商品。由此可見，對“同一種商品”的認定采取的是客觀結合主觀的方式[2]，除了審查客觀標準即依托功能、用途、主要原料等因素判斷涉案商品與權利人注冊商標核定使用的商品是否實質相同之外，審查主觀標準即從相關公眾的視角用普遍認知進行判斷也是認定“同一種商品”的關鍵所在。以本案為例，權利人在洗滌行業領域建立了其注冊商標與生產的“手洗餐具洗潔精”知名且唯一的對應關系，在相關公眾看來，行為人擅自生產“盜版”權利人商品的行為就是通常理解的假冒行為。在此基礎上，筆者通過走訪多家超市調查核實，發現“餐具用洗滌劑”“手洗餐具洗潔精”“廚房多功能清潔劑”“果蔬餐具凈”“濃縮洗碗精”等雖然品牌、名稱各不相同，但是載明的用途都是用于餐具、果蔬及廚房常用設備等的清潔，綜上可以認定相關公眾購買上述商品的目的完全一致，僅僅存在因潔凈效果、價格高低和個人喜好等因素選擇不同品牌的差別，與商品名稱不存在必然聯系。換言之，相關公眾一般認為“洗滌劑”“洗潔精”“清潔劑”“餐具凈”“洗碗精”等實質上都是同一事物，無法也無必要區分其不同，而上述不同名稱的商品在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面也基本相同，屬于“名稱不同但指同一事物的商品”進而應當認定為“同一種商品”。

四、把握“同一種商品”認定中的三種類型

科學認定“同一種商品”，除了要依托《區分表》綜合歷史沿革、國家（行業）標準、司法解釋、公眾認知等要素之外，還需要注意其中刑事犯罪與民事侵權的區分[3]，該觀點已經成為司法實踐中的共識，因為刑事和民事規定二者內含的邏輯前提和落腳點不同，要求刑事司法中“同一種商品”的認定標準應當高于民事中“類似商品”的認定標準，筆者亦以為然，但絕不可簡單采取只看商品名稱是否相同、只考慮是否在同一類似群等機械思維和方法加以認定，從而走入另一個極端。因此，從便于司法實踐運用的角度，有司法人員提出了類型化分析的觀點[4]，目的就是避免將“同一種商品”的認定落入“文字游戲”的窠臼。

（一）“名稱完全相同”的類型

“名稱”是指國家知識產權局在商標注冊工作中對商品使用的名稱，通常即《商標注冊用商品和服務國際分類》中規定的商品名稱。該類型中“同一種商品”的判斷相對其他類型而言較為直接和客觀，往往只要將權利人注冊商標核定使用的商品名稱和行為人實際生產銷售的商品名稱進行文字對比就可得出明確且唯一的結論。但需要注意的是，此種類型不能忽略一種情況的存在，即名稱完全相同但指不同事物的商品是否可以認定為“同一種商品”。

筆者查閱了孫某某等銷售假冒注冊商標的商品再審改判案[5]，權利人注冊商標核定使用的商品名稱和行為人實際生產銷售的商品名稱雖均為“噴碼機”，符合本類型中“名稱完全相同”的特點，但是權利人多米諾公司注冊商標核定使用的“噴碼機”系第9類，主要為家用、普通商用的小型電子設備，而行為人實際生產銷售的“噴碼機”系用于工業用途，屬于工業用機械設備或工業成套設備的組成部分，應當歸入第7類，且兩個商品放到一起相關公眾能夠區分系不同事物，最終法院再審認為上述兩個“噴碼機”不是“同一種商品”。必須注意的是，法院再審判決認定兩個“噴碼機”不是“同一種商品”，其核心邏輯不是因為二者分屬不同的商品類別，而是因為二者實質上不是“同一事物”。

綜上，筆者認為，“名稱完全相同但指不同事物的商品”不能認定為“同一種商品”，故而該類型的認定不能完全適用部分學者主張的“客觀說”觀點只看商品名稱，而是要采取實質優于名稱的標準對個案進行嚴格論證和把握。

（二）“名稱實質相同”的類型

實踐中存在這樣一種情況，即權利人注冊商標核定使用的商品名稱和行為人實際生產銷售的商品名稱雖然在具體表述上有一定的差異，但實質上卻是相同名稱的同一事物，造成這種結果的原因往往是商品專業名稱與約定俗成名稱、國際通用名稱和國內常用名稱等不同，或者是各地特色方言、風俗習慣、歷史文化等存在差異。

比如孫國強等假冒注冊商標案即鄭州思念食品有限公司商標被侵權案，其注冊商標核定使用的商品包括餃子、元宵等等，而行為人孫國強自行生產名為水餃、湯圓的商品后灌裝到標有權利人注冊商標的包裝袋中對外銷售，庭審中行為人就辯稱其生產銷售的商品系水餃、湯圓，與思念食品公司注冊商標核定使用的商品中餃子、元宵名稱不同，因此不是“同一種商品”。最終北京市第一中級人民法院認為，“水餃”只是體現出對“餃子”的烹飪方式，二者屬于“名稱實質相同”，而“湯圓”與“元宵”也僅僅是因為地域文化或風俗習慣等方面的差異導致的叫法不同而已，相關公眾一般認為二者是“名稱實質相同”的同一事物，據此均應當認定為“同一種商品”。[6]

再比如筆者辦理的英國戴森公司“全球維權第一案”，行為人實際生產銷售的商品對外使用的名稱為“電吹風”，而權利人注冊商標核定使用的商品名稱卻為“干發器”，二者名稱看似不同，但從生活常識或者相關公眾的一般認知上不難判斷二者系“名稱實質相同”，因此應當認定為“同一種商品”。

（三）“名稱不同但指同一事物”的類型

本文案例即屬于這一類型，筆者認為該類型認定“同一種商品”的關鍵在于對“同一事物”的判斷，除了前文所論述的認定邏輯之外，實踐中還可以采取主客觀相結合的判斷方法。客觀上需要判斷兩種商品在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面是否全部相同或者基本相同。這里并不要求兩個商品的所有要素全部相同或者全部基本相同，其中需要考量的指標是功能、用途和主要原料，原因是這三個指標屬于《區分表》對商品進行分類的最重要依據，其與“同一種商品”認定的關聯度最高;逆向來看，兩個商品一旦存在功能、用途或主要原料的明顯不同，即可判斷二者不屬于“同一事物”，從而不能認定為“同一種商品”。主觀上需要進一步判斷相關公眾在觀念中是否認為兩個商品相同或者基本相同。這里尤其要注意其中“相關公眾”和“觀念中”兩個概念。最高法《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定“相關公眾”是指“與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者”，既不能以“專業知識”的過高標準來要求，也不能以“完全無知”的過寬范疇來評估，比如本文案例中所涉及的“洗潔精”就應當限制在家庭生活和消費領域進行判斷，清潔制劑研發專家和不接觸洗滌用品人員的視角都不能得出客觀公正的結論。“觀念中”是指相關公眾的普遍認知認為兩個商品實質上就是同一事物，從更加專業的角度去區分兩個商品之間的不同不具有現實的必要性和可操作性，至于客觀上兩個商品是否存在一定差異則不是主觀方面需要考慮的內容。如果采取上述主客觀相結合的方法判斷，均得出兩個名稱不同的商品實質為“同一事物”的結論，那么該兩個商品就可以認定為“同一種商品”。

*上海市浦東新區人民檢察院張江地區人民檢察院四級高級檢察官[201210]

[1] 參見浙江省瑞安市人民法院刑事判決書，（2017）浙0381刑初861號。

[2] 參見趙雄：《侵犯商標權犯罪中“同一種商品”怎樣界定》，《人民檢察》2017年第20期。

[3] 參見李振林：《假冒注冊商標罪之“同一種商品”認定》，《法律適用》2015年第7期。

[4] 參見凌宗亮：《銷售假冒注冊商標的商品罪中“同一種商品”的認定》，《中華商標》2014年第1期。

[5] 參見廣東省廣州市越秀區人民法院刑事判決書，（2017）粵0104刑再3號。

[6] 參見張鵬：《孫國強等假冒注冊商標案——如何認定假冒注冊商標罪中的同一種商品》，載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主編：《刑事審判參考》（第78集），法律出版社2011年版，第89-93頁。