二審增加追繳退賠數額限制因素探析

田虎

一、基本案情

天津市濱海新區人民檢察院以被告人張某某犯詐騙罪，向天津市濱海新區人民法院提起公訴，指控被告人張某某騙取34名被害人款項共計270余萬元。被告人張某某對天津市濱海新區人民檢察院指控的犯罪事實和罪名未提出異議。

天津市濱海新區人民法院經公開審理查明：被告人張某某沉迷于賭博導致其負有高額債務，為籌集賭資和償還個人債務，自2018年3月至2019年5月間采取私自為同事申請建設銀行“快貸”后，以幫助其“走流水”、其父親酒駕撞死人賠償及其父母開辦教育機構等為由，騙得34名被害人272.98萬元。2019年6月10日，被告人張某某主動到天津市濱海新區公安局紀委監察室投案并如實供述了全部犯罪事實。

天津市濱海新區人民法院認為，被告人張某某以非法占有為目的，虛構事實、隱瞞真相，騙取他人財產，數額特別巨大，其行為已構成詐騙罪，應予懲處。鑒于被告人張某某具有自首情節，自愿認罪認罰，依法可對其從輕處罰。依照刑法第266條、第64條、第67條第1款和刑事訴訟法第15條的規定，于2020年11月9日作出判決：一、被告人張某某犯詐騙罪，判處有期徒刑12年，并處罰金20萬元;二、責令被告人張某某退賠犯罪所得272.98萬元，發還給啜某某、姚某某、安某等34名被害人。[1]

宣判后，被告人張某某以量刑過重為由提出上訴，其辯護人請求二審法院改判為10年有期徒刑。二審期間，天津市人民檢察院第三分院出示了本案的犯罪數額及明細，認為張某某的犯罪數額應認定為2738021.57元為妥，與原審判決認定數額有些許差別，但不影響對張某某的定罪量刑，建議二審法院駁回上訴，維持原判決刑罰，對原審判決認定的數額根據現有證據依法糾正。對于檢察機關出示的本案犯罪數額及明細，上訴人張某某及其辯護人均無意見，天津市第三中級人民法院依據在案證據，認定犯罪數額為2738021.57元。

天津市第三中級人民法院認為，原審判決認定張某某犯罪的事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法;但認定犯罪數額有誤，且認定發還金額不清，依法予以糾正。上訴人張某某及其辯護人所提理由和意見均不能成立，不予采納;天津市人民檢察院第三分院所提意見，理由充分，予以支持。依照刑法第64條、刑事訴訟法第236條第1款第3項之規定，于2021年3月22日作出判決：一、維持天津市濱海新區人民法院刑事判決第一項，即被告人張某某犯詐騙罪，判處有期徒刑12年，并處罰金20萬元;二、撤銷天津市濱海新區人民法院（2020）津0116刑初192號刑事判決第二項，即責令被告人張某某退賠犯罪所得272.98萬元，發還給啜某某、姚某某、安某等34名被害人;三、責令上訴人張某某退賠2738021.57元，依法按比例發還各被害人（清單附后）。[2]

二、分歧意見

本案經過審理，法院對于張某某的定罪量刑并不存在分歧意見，但是對于發現原審判決認定的犯罪數額有誤時應該怎樣處理，存在不同意見。

第一種意見認為，原審判決認定的犯罪數額雖然并不完全準確，但不影響對張某某的定罪量刑，本案的二審程序系因張某某上訴引發，對其犯罪數額變更后需要增加追繳退賠數額，是否違反上訴不加刑原則需要慎重考慮。

第二種意見認為，雖然本案犯罪數額的變更客觀上會導致對張某某判處的追繳退賠數額有所增加，但是追繳退賠數額的判處不受上訴不加刑原則的限制，二審法院可以在改變犯罪數額認定的情況下，增加追繳退賠數額。

三、評析意見

筆者同意第二種意見，其較為明確地體現了二審法院對于增加追繳退賠數額時需要考慮的限制因素以及對于上訴不加刑原則的理解和認識。

（一）二審法院增加追繳退賠數額，受到公訴事實的限制，不能超出起訴指控數額判處追繳退賠

我國的刑事訴訟基于懲罰犯罪、保護人民的立法目的以及對查明事實真相的追求，其訴訟模式與大陸法系的職權主義較為接近。職權主義訴訟模式注重實體真實的發現，其生效判決具有較強的既判力。在這種訴訟模式中，審判范圍依據公訴事實進行確定。所謂公訴事實，是指以社會現象、歷史事實的形式所敘述之指控事實，并不包含對該事實的法律評價。[3]《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《最高法解釋》）第295條第1款第1項、第2項將起訴指控的事實清楚，證據確實、充分作為有罪判決的事實基礎，可以得出公訴事實具有限制審判范圍的基本結論。根據《人民檢察院刑事訴訟規則》（以下簡稱《規則》）第358條第2款第3項，案件事實屬于公訴事實的范疇，如果發生足以影響審判范圍的變化，需要由公訴機關決定是否進行公訴變更。

本案中，公訴機關指控被告人張某某的行為構成詐騙罪，而根據刑法第266條的規定，犯罪數額不僅是確定詐騙罪法定量刑幅度的重要因素，更是詐騙行為入罪的法定構成要件。因此，對于詐騙罪而言，犯罪數額屬于公訴事實的范疇，法院在認定案件事實時，需要在起訴指控數額內認定犯罪數額，對于起訴未指控的數額，不應納入審判范圍。在案證據顯示，本案有眾多人員給予張某某錢款并遭受財產損失，檢察機關經過審查起訴，指控張某某騙得34名被害人錢款的行為構成詐騙罪;對于其余人員，因起訴未予指控，法院不應將其納入該案的審判范圍。

雖然法院的審判范圍受到公訴事實的限制，但是法院與檢察院分屬不同的司法機關，訴訟角色的差異以及司法人員認識程度的差別決定了法院與檢察院對于犯罪數額的認定時常出現差異，客觀上需要對公訴事實進行較為寬泛的解釋，而不能苛求法院與檢察院對于犯罪數額的認定完全一致。具體到本案，公訴人經過審查起訴，通過列舉明細的方式計算出了張某某的犯罪數額，但在起訴書中對于張某某的犯罪數額予以概括指控，指控張某某的犯罪數額為270余萬元。也就是說，起訴書既通過準確認定被害人數明確了指控范圍，又通過概括認定犯罪數額為法院認定事實留下必要調整空間。在此情況下，法院準確認定的犯罪數額只要能夠為270余萬元所涵蓋，就沒有超出公訴事實的范圍?；谏鲜隹紤]，二審法院認定犯罪數額2738021.57元，雖然超出了一審認定的犯罪數額272.98萬元，但是仍然能夠為起訴指控的270余萬元所涵蓋，可以在終審判決中直接認定并判決追繳退賠。

（二）二審法院增加追繳退賠數額，受到訴權保障的限制，應當充分聽取意見保障訴訟權利

如果二審法院認為需要增加追繳退賠數額，為了避免出現審判突襲的現象，二審法院需要履行刑事訴訟法第14條規定的保障辯護權等訴訟權利的職責。依照刑事訴訟法第198條以及《最高法解釋》第280條等規定，需要充分聽取控辯雙方對于增加追繳退賠數額的意見。

由于《最高法解釋》第295條第3款僅對變更指控罪名的程序作出特殊規定，對于增加追繳退賠數額時如何保障訴訟權利并未作出具體的程序安排，實踐中交由法院根據個案情況具體把握。考慮到判處追繳退賠以后，被告人有義務將贓款贓物退繳或者以自己的財產退賠，對被告人的財產權利有所影響，原則上可以將其納入刑事訴訟法第234條第1款第4項，通過開庭審理聽取意見。在檢方或者辯方就犯罪數額提出異議以后，法庭可以向對方就該項異議征求意見;如果雙方均未就犯罪數額提出異議，但是法庭認為犯罪數額存疑的，可以中立的態度就犯罪數額問題予以釋明，并充分聽取意見。

在判處追繳退賠時，法院不但需要充分保障被告人的權利，對于被害人的權利保障也不應忽視。根據《最高法解釋》第176條，對于被告人非法占有、處置被害人財產的，被害人無法提起附帶民事訴訟，只能通過刑事裁判中的追繳退賠實現財產權利救濟。在一個案件中有多名被害人的情況下，刑事裁判不但需要明確被告人的追繳退賠數額，還需要對發還各被害人的數額通過適當的方式予以明確，使生效裁判在進入執行程序后可以得到順利執行，被告人、被害人對于生效裁判認定的數額如有異議，也能夠通過法定程序尋求救濟。由于《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第6條僅規定判處追繳退賠時，應當明確追繳退賠數額，對于是否明確發還金額未作硬性要求，故法院在保障被害人的權利方面具有一定的裁量權，可以根據個案情況具體把握。對于涉及被害人較少且沒有審計報告的案件，存在由刑事裁判明確發還金額的客觀需求;但是對于涉及被害人眾多，并且各被害人的損失情況已經過審計的情況下，法院經過審理以后，如果對于審計報告依法采信，發還金額即可通過審計報告予以明確，可以不再需要刑事裁判明確發還金額。

本案中，張某某上訴以后，二審法院經過審查，依法通知檢察機關查閱案卷，檢察機關經與有關方面進行廣泛溝通，認為本案的犯罪數額需要糾正。之后，二審法院對本案開庭審理，檢察機關當庭出示了本案的犯罪數額及明細，并且在檢察意見中明確了本案的犯罪數額認定為2738021.57元為妥，但不影響對張某某的定罪量刑。對于檢察機關出示的上述犯罪數額及明細，張某某及其辯護人均無意見。二審法院經依法全面審查，認為檢察機關當庭出示的犯罪數額及明細與客觀事實相符，對于原審判決認定的犯罪數額依法予以糾正。鑒于本案具體情況，將各被害人的發還金額以清單形式附于終審判決之后。

（三）二審法院增加追繳退賠數額，不受上訴不加刑原則的限制

在司法實踐中，上訴不加刑原則是否適用于追繳退賠的判處，仍然存在不同認識，本案二審過程中這種認識分歧體現較為明顯，主要是二審法院能否在改變犯罪數額認定的情況下，增加追繳退賠數額。終審判決對此持肯定態度，體現出在普通二審程序中判處增加追繳退賠數額不受上訴不加刑原則限制的立場，可以作出如下分析論證：

一是從法律解釋學的角度分析，上訴不加刑原則的限制范圍并未涵蓋追繳退賠的判處。根據刑事訴訟法第237條，二審法院審理僅有被告方上訴的案件，不得加重被告人的刑罰，而判處追繳退賠并不屬于刑罰范圍。對此，《最高法解釋》第401條將上訴不加刑原則解釋為不得對被告人的刑罰作出實質不利的改判，并且規定了七種具體情形：（1）同案審理的案件，只有部分被告人上訴的，既不得加重上訴人的刑罰，也不得加重其他同案被告人的刑罰;（2）原判認定的罪名不當的，可以改變罪名，但不得加重刑罰或者對刑罰執行產生不利影響;（3）原判認定的罪數不當的，可以改變罪數，并調整刑罰，但不得加重決定執行的刑罰或者對刑罰執行產生不利影響;（4）原判對被告人宣告緩刑的，不得撤銷緩刑或者延長緩刑考驗期;（5）原判沒有宣告職業禁止、禁止令的，不得增加宣告;原判宣告職業禁止、禁止令的，不得增加內容、延長期限;（6）原判對被告人判處死刑緩期執行沒有限制減刑、決定終身監禁的，不得限制減刑、決定終身監禁;（7）原判判處的刑罰不當、應當適用附加刑而沒有適用的，不得直接加重刑罰、適用附加刑。原判判處的刑罰畸輕，必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效后，依照審判監督程序重新審判。由此可見，無論是刑事訴訟法還是《最高法解釋》，均未將追繳退賠規定在上訴不加刑原則的限制范圍之內。

二是從制度價值的角度分析，追繳退賠有著不同于刑罰的獨特價值。法院適用刑法第64條判處追繳退賠，主要是為了實現保護公私財產，不讓犯罪分子在經濟上占便宜的立法目的，與“任何人不得因犯罪獲利”法諺的指向基本一致，故其本質屬于刑法上的準不當得利衡平措施。[4]因此，判處追繳退賠的主要目的是消除行為人因實施犯罪獲得的非法利益，恢復被犯罪行為破壞的利益關系，與刑罰制度相比較，追繳退賠涉及的利益主體更加復雜多樣，不僅涉及被告人，有時還涉及被害人甚至案外人。如果要求判處追繳退賠時也適用上訴不加刑原則，有可能導致對有關方面利益保護出現欠缺，本案即為一個例證。如果二審法院在變更犯罪數額以后，因為上訴不加刑原則而不能對追繳退賠作出改判，那么從法律上來看，張某某因詐騙犯罪所獲的非法利益沒有得到完全消除，相對應的34名被害人的本金損失也無法得到充分彌補，在追繳退賠數額低于犯罪數額的情況下，如何認定每名被害人的發還金額也將出現困難，這將會對生效裁判的穩定性和權威性產生不利影響。只有在變更犯罪數額的同時，對追繳退賠作出改判，才能在法律上將張某某的退賠義務予以落實，最大限度地消除不穩定因素，后續通過將生效判決的責令退賠納入執行程序，實現消除罪犯非法獲利與保障被害人合法權益的平衡。

三是增加追繳退賠數額不受上訴不加刑原則的限制，實踐中亦有先例。以孟某等挪用資金、職務侵占案為例，最高法法官肯定了重審判決在先前判決未判處追繳退賠的情況下，依法判決追繳相關股權及孳息的做法，并且認為違法所得沒收、返還、責令退賠不屬于刑罰的范圍，只要二審法院發現新的違法所得、犯罪工具，就可以增加沒收、返還的裁定主項，也可以根據審理查明發現的事實增加責令退賠數額。[5]雖然上述著述認為在作為特別程序的違法所得沒收程序中還需適用特殊的規則，但在普通二審程序中判處追繳退賠數額不受上訴不加刑原則限制的立場是明確的。

綜上，本案的終審判決在充分聽取意見保障訴訟權利的基礎上，在公訴事實的范圍內對于原審判決認定犯罪數額依法糾正，同時對原審判決的責令退賠予以改判，相應增加責令退賠數額，并且通過后附清單形式明確認定對被害人的發還金額，充分保障了有關各方的權益，為后續執行提供了明確依據。

*天津市第三中級人民法院刑事審判庭審判員、四級高級法官[300000]

[1] 參見天津市濱海新區人民法院刑事判決書，（2020）津0116刑初192號。

[2] 參見天津市第三中級人民法院刑事判決書，（2021）津03刑終19號。

[3] 參見張小玲：《我國刑事訴訟客體再探究》，《政法論壇》2010年第1期。

[4] 參見梅傳強、歐明艷：《共同犯罪違法所得處理研究——以共同犯罪人之間是否負連帶責任為焦點》，《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2020年第1期。

[5] 參見劉曉虎：《違法所得的沒收、返還、責令退賠是否受上訴不加刑的限制》，《人民法院報》2018年2月28日。