法秩序統一原理下雙方給付型詐騙中財產損失的認定

紀聞　李創維

摘 要：關于詐騙罪中的財產損失認定存在個別財產說與整體財產說之爭，兩種思路在認定雙方給付型詐騙案件中結論不一，進而影響對民事欺詐和刑事詐騙的界分。法秩序統一原理要求，民法和刑法對于同一法律事實的評價和適用不應有矛盾，在財產損失認定上民法和刑法適用的法律效果不應有沖突。基于法秩序統一原理，在個案中首先應認定是否存在民法上的財產損失，其次依據不同觀點認定是否存在刑法上的財產損失，最后選擇與民法效果不沖突的刑法認定結論，從而實現民法和刑法對于財產損失認定的協調。

關鍵詞：財產損失 個別財產說 整體財產說 法秩序統一原理

一、雙方給付型詐騙中財產損失認定的分歧

實踐中常見行為人給付相當代價欺騙他人進行交易，此類雙方給付型詐騙中受騙者是否存在財產損失，在理論和實踐中觀點不一。民事欺詐的成立不以財產損失為條件，但詐騙罪的構成要求存在財產損失，因此恰當認定雙方給付型詐騙中財產損失的有無和范圍，有利于準確區分民事欺詐和刑事詐騙，從而防止以刑事案件名義插手民事經濟糾紛。

[案例一]2009年，張某從王某處承租商鋪，但之后因王某重病長期住院，張某未向王某支付過租金，租期屆滿后也未歸還商鋪。2010年，張某發布出租商鋪的廣告，欺騙陳某相信其為商鋪權利人，陳某遂于2010年底承租商鋪。2018年，王某出院后發現上述事實，遂向公安機關報案。截至2019年陳某因得知張某并非真實權利人而將商鋪退還王某時，陳某已承租商鋪共9年，并已支付9年租金1200萬元，該數額為市場正常價。

[案例二]甲通過詐騙的方式將一批實際價值10萬元的鋼材以20萬元的價格出售給乙，乙使用該批鋼材制作產品出售給丙，但交貨時因鋼材導致的產品質量問題，乙不得已將售價100萬元的產品降價50萬元出售給丙。

案例一的爭議焦點為如何評價張某將王某的商鋪無權轉租給陳某的行為。本案現有證據能夠證明張某欺騙陳某稱自己為商鋪權利人，使得陳某因陷入認識錯誤而訂立合同交付租金，且張某對租金存在非法占有目的。由于對于本案是否存在財產損失存在不同意見，進而對張某是否構成詐騙罪存在不同意見。因此案例一涉及雙方給付型詐騙中財產損失的有無問題。

案例二的爭議焦點為如何認定被害人乙遭受的財產損失。甲的行為構成合同詐騙罪，但如何認定本案的財產損失存在不同意見，有意見認為被害人乙遭受的財產損失為甲騙取的20萬元，有意見認為被害人乙遭受的損失要扣除甲給付的實際價值，即乙損失10萬元，還有意見認為被害人乙遭受的損失既包括購買鋼材時損失的10萬元，也包括被迫降價的50萬元，共計損失60萬元。因此案例二涉及雙方給付型詐騙中財產損失的范圍問題。

二、詐騙罪財產損失要件的學說梳理與實踐取向

關于何為詐騙罪中的財產損失，在理論上主要有個別財產說與整體財產說之爭。個別財產說認為，只要被害人喪失了個別財產（財物、債權、無體財產權等），即使其又獲得了相應的對價，行為人也能成立財產犯罪。個別財產說又主要分為兩類，一是形式的個別財產說，認為只要被害人基于行為人的欺騙行為而喪失財物、財產性利益的，即使行為人提供的對待給付與被害人交付的財物價值相當甚至超過了后者的價值，也仍然可以認定被害人遭受財產損失。二是實質的個別財產說，認為被害人財物、財產性利益的交付或喪失是否為財產損失還要聯系被害人的交易目的、財物對被害人的可利用性等因素進行實質判斷，只有具有實質的法益侵害性的行為才能被認定為詐騙罪。[1]

整體財產說認為，認定財產損失時需對比被害人財產在處分前后的整體價值，只有行為導致被害人的財產狀態整體減少時，才能構成詐騙罪。具體又主要分為傳統的整體財產說與修正的整體財產說。傳統的整體財產說認為，如果被害人整體財產的客觀經濟價值沒有減少，就不存在財產損失。修正的整體財產說認為，在衡量被害人整體財產的客觀經濟價值是否變化的同時，還需要考慮財產處分目的是否實現等其他因素。例如，因對方欺詐行為而處分財物并獲得了相應對價時，通常應否定存在財產損失。只有在客觀上由于遭受欺詐而導致與處分財物的目的、意義相關的重大目的未能實現，或者是不得不經受額外的負擔進行不利處置時，才可以有限地肯定存在財產損失，并且數額應僅限于額外的負擔或者是不利處置的差額。

不難看出，修正的整體財產說與實質的個別財產說有一定的類似之處，二者都在認定財產損失時融入了被害人交易目的等考量因素，但二者在具體詐騙數額的認定上存在分歧：在肯定了財產損失的場合，實質的個別財產說會將被害人交付的所有財物都作為詐騙數額，由此體現出其個別財產說的特征;而修正的整體財產說則會從整體財產說出發，將行為人一方提供的對價等犯罪成本進行必要扣除。[2]

需要指出的是，我國刑法只規定“詐騙公私財物，數額較大的”構成詐騙罪，“兩高”《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》也只規定“詐騙公私財物價值3000元至1萬元以上……”的構成詐騙罪，換言之法律與司法解釋均未明確規定詐騙罪成立以造成財產損失為前提。雖然刑法學理論上一般通過解釋認為詐騙罪的成立必須以財產損失為前提，但我國司法實踐對于財產損失的認定并沒有統一的做法，且不少判決只因行為人騙取的財產數額較大就認定構成詐騙罪，并不單獨討論被害人是否遭受財產損失。的確，在被害人單方給付型詐騙罪中，被害人被騙取的財產數額與其遭受的財產損失基本是一致的，故沒有必要再單獨討論財產損失。但對于雙方給付型詐騙罪，司法實踐也發現僅認定騙取的財物數額并不能準確評價詐騙行為，因此不少裁判指出詐騙數額的認定應當以被害人的實際財產損失為基礎。不過，關于被害人實際財產損失認定的裁判觀點并不一致，有認為行為人支付的財物屬于犯罪成本，不能在被害人的實際損失中扣除，類似于個別財產說的觀點;也有認為應當區分行為人支付的財物類型，如果是貨幣或者是對被害人有經濟利用價值的財物，可以在被害人的實際損失中扣除，類似整體財產說的觀點。

三、法秩序統一原理下財產損失的認定思路

在個別財產說和整體財產說都有理論和實踐支持的情況下，雙方給付型詐騙罪中運用何種認定方法還需要考慮財產損失的民法認定。理由在于，刑法中規定財產犯罪的本質是鞏固民事上的財產分配制度，使財產權人的現實利益得以確保。刑法在財產損失乃至財產犯罪的解釋與適用上，不應該也不可能完全與民法脫離，而必須受民事法規一定程度的約束，甚至求諸于民法上之相關規定。[3]

關于刑民交叉問題的處理，學界提出了許多觀點，其中既有傳統的嚴格的違法一元論、緩和的違法一元論、違法相對論之爭，也有法律效果論、規范目的論等新興觀點。雖然眾說紛紜，但除去認為民法與刑法的立法宗旨本就不同，二者間產生沖突時沒有必要加以解決的違法相對論外，其他幾種主要學說至少已達成了應當遵守法秩序統一原理的基本共識，即：在行為評價上，得到民法肯定的行為在刑法中不應作為犯罪處理;在法律效果上，同一法律事實雖然可以依據刑事和民事法律分別適用，但如果二者的法律效果存在沖突，宜優先框定民法規范的適用范圍，只有在此范圍之外，才可以動用刑罰權，以避免民事法律被架空。[4]需要指出的是，民事法律行為有效不等于受到民法的肯定性評價，因為民法上的行為有效性與行為是否被禁止或允許是兩個層面的問題，民法更關注的是法律行為的效果，進而確定權利義務關系，對行為的評價不是其主要任務，因此合同等民事法律行為有效不能得出民法肯定該行為進而否定刑法介入的結論。[5]尤其在詐騙案件中，受欺詐而訂立的合同可能繼續有效，是出于保護受騙者選擇權、防止法律關系長期不確定的考量，并且受騙者可向行為人主張承擔締約過失責任，該責任屬于過錯責任且可發生于合同已經成立生效的場合，在一定程度上表明民法對于合同繼續有效時的欺詐締結行為仍持否定性評價，故合同有效不阻卻詐騙罪的認定。

具體到本文所討論的雙方給付型詐騙案件，財產損失涉及的主要是法律效果問題，即民法和刑法認定的財產損失所導致的法律后果是否會發生沖突。一方面，如果認定被害人存在刑法意義的財產損失，行為人構成詐騙罪，那么依據我國刑法第64條，行為人就應當返還或退賠被害人財產。另一方面，對于因欺詐而訂立的合同，民法上卻并不會一律發生返還財產的法律效果，而只有合同無效、被撤銷或確定不發生效力時，才會發生返還財產等后果。如果合同繼續有效，在合同解除的場合，根據履行情況和合同性質，會發生恢復原狀、采取補救措施（修理、更換、重作、減價等）、損害賠償等后果;在合同未被解除的場合，則發生繼續履行、采取補救措施、損害賠償等后果。因此，雙方給付型詐騙案件中財產損失的法律效果問題，具體是指刑法的應當返還或退賠效果和民法的各種法律效果是否會存在沖突。

本文認為，基于法秩序統一原理，在個案中應當選擇與民法的法律效果不沖突的刑法財產損失認定思路，以實現刑民法律適用間的協調。具體而言，首先應認定案件中是否存在民法上的財產損失。其次，依據不同觀點分別認定是否存在刑法上的財產損失。最后，選擇與民法效果不沖突的刑法認定結論。下文對實踐中可能遇到的幾種情形分別加以分析。

（一）“民有刑無”

所謂“民有刑無”是指，案件中民法上認定存在財產損失，但刑法上認定可能不存在財產損失。案例一類似該情形。對于案例一，首先應否定張某的出租行為對王某構成詐騙罪。有人認為張某的出租行為對王某構成詐騙罪，理由是張某對陳某實施了詐騙行為，受騙者陳某基于認識錯誤處分了自己財產，進而使王某受到損失，屬于理論上所稱的“新型三角詐騙”。但是，“新型三角詐騙”是針對通過偷換商家二維碼收取顧客錯誤支付價款的“二維碼案”而給出的解釋方案，要構成“新型三角詐騙”，至少要求受騙者具有向被害人轉移（處分）財產的義務。[6]但在本案中，受騙者陳某是與行為人張某訂立了租賃合同，受騙者陳某并沒有向王某支付租金的義務。由于不符合“新型三角詐騙”的基本特征，加之該理論本就頗具爭議，如不少觀點認為這類“二維碼案”應定盜竊罪，因此不宜認定張某的出租行為對王某構成詐騙罪。上述思路從客觀行為這一層面就否認構成詐騙罪，因此沒必要進一步通過財產損失判斷是否構成犯罪。不過從民法的角度看，王某確有財產損失，該損失是張某未支付租金以及逾期未返還商鋪造成的損失，王某可向張某主張民法上的違約損害賠償和不當得利返還。

其次，認定陳某是否遭受民法上的財產損失。從民法的角度看，張某的行為構成民事欺詐，故案涉租賃合同是可撤銷合同。由于陳某未行使撤銷權，案涉租賃合同有效。雖然合同有效，但由于商鋪已被實際所有權人王某收回，沒有繼續履行合同的可能性，故陳某無法請求張某繼續履行合同，陳某在本案中所遭受的損失是違約損失。違約損失適用完全賠償原則，范圍包括實際損失和可得利益損失。前者為因違約導致現有利益的減少，例如因違約導致固有財產的損害;后者為合同履行后所能獲得的利潤損失，例如生產、經營和轉售的利潤損失。[7]因此，陳某的違約損失主要是可得利益損失，而非已支付給張某租金的損失。

再次，應依據不同觀點認定陳某在刑法上是否遭受了財產損失。（1）根據形式的個別財產說，可直接認定陳某的損失是因欺騙行為而轉移的租金。（2）根據實質的個別財產說，還需要進一步判斷交易目的是否基本實現。因租賃合同的典型交易目的是承租人獲得對租賃物的占有、使用和收益權，雖然本案中陳某因被欺詐而誤認為張某是商鋪權利人并訂立了租賃合同，但合同訂立后，陳某實際承租商鋪已9年，期間順利地對商鋪行使了占有、使用、收益權能，故陳某的交易目的基本實現，因此陳某支付的租金不屬于刑法上的財產損失。（3）根據傳統的整體財產說，陳某支付的租金沒有明顯高于市場價，其也實際享有了對價相當的商鋪使用利益，因此其支付的租金并不屬于財產損失。（4）根據修正的整體財產說，也還需要考量財產處分目的是否基本實現，不過因為在目的分析上，該說與實質的個別財產說基本一致，故也不能認為陳某的目的未基本實現。因此，只有采取形式的個別財產說才會認為陳某存在刑法上的財產損失;而無論采實質的個別財產說、傳統的整體財產說還是修正的整體財產說，陳某都不存在刑法上的財產損失。

最后，選擇與民法效果不沖突的刑法學說認定結論。在形式的個別財產說視角下，租金是刑法上的財產損失，張某構成了合同詐騙罪，但這會導致租金應當返還陳某的刑法效果，因案涉合同有效，在民法上雙方已經履行的部分應當維持，租金返還導致陳某雙重獲利，與合同有效的民法效果相沖突，違反了法秩序統一原理，因此不宜采用此種學說。在實質的個別財產說及兩種整體財產說下，陳某不存在詐騙罪中的財產損失，不構成詐騙罪，與案涉合同有效的民法效果不沖突，可以采納。

因此，本案中陳某未遭受刑法意義上的財產損失，張某不構成合同詐騙罪，陳某的損失可向張某主張民法上的違約損害賠償。

（二）“民包含刑”

所謂“民包含刑”是指，案件中民法上認定的財產損失范圍完全包含了刑法上認定的范圍，案例二即類似該情形。對于案例二，首先在民法上，因甲和乙的合同有效，乙可對甲主張違約損失，包括轉售利潤等可得利益損失。因此乙在民法上的損失是60萬元。其次在刑法上，由于刑法上財產損失的范圍是已發生的直接損失，對于未來的、間接的損失一般不予考慮。故按照個別財產說，乙損失20萬元;按照整體財產說，乙損失10萬元。因此在刑法上，由于甲構成合同詐騙罪，其應當退賠乙20萬元（個別財產說）或10萬元（整體財產說）。對于乙遭受的其他財產損失，由于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第176條規定，被告人非法占有、處置被害人財產的，應當依法予以追繳或者責令退賠，被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。因此乙可另行提起普通民事訴訟主張剩余的財產損失。最后，由于依據不同觀點認定的刑法上的財產損失均不會導致民刑法律效果沖突，幾種觀點均可采用。

（三）“民無刑有”

所謂“民無刑有”是指，案件中民法認定不存在財產損失，刑法認定可能存在財產損失。例如在最高法《刑事審判參考》所載孫偉勇盜竊案中，被告人孫偉勇與他人合謀借來一輛汽車，并在偽造車主的身份證、機動車輛登記證書后，將該車以72000元質押給薛春強。對于欺詐質押行為，首先在民法上，薛春強在質押過程中對孫偉勇提供的證件進行了認真、必要的審查，并未發現有任何異常，已經盡到了合理的注意義務，且該車輛質押的價款與實際價值之間差異不大，質押價格合理，故薛春強對質押權構成善意取得，不存在財產損失。其次在刑法上，按照形式的個別財產說，薛春強遭受72000元的損失;按照傳統的整體財產說，薛春強沒有財產損失;按照實質的個別財產說或修正的整體財產說需要考量交易目的是否實現，由于對善意取得質押權和善意取得所有權的看法不一致，兩種學說既可能認為因交易目的未能實現而存在財產損失，也可能認為交易目的實現而沒有財產損失。最后，基于民刑法律效果的協調，宜認定本案中欺詐質押行為不存在刑法上的財產損失。事實上，該案審理法院也認為，雖然孫偉勇以非法占有質押款為目的，但薛春強對于孫偉勇等人冒充、偽造的行為并不知情，盡到合理的審查義務且支付相應對價，成立善意取得，依法取得對汽車的質押權，沒有財產損失，因此孫偉勇不構成詐騙罪。[8]

（四）“刑大于民”

所謂“刑大于民”是指，案件在民法上認定存在財產損失，刑法認定的范圍可能大于民法的范圍。例如，甲是乙公司的業務員，偽造了乙公司的公章、業務委托書等文件，使丙公司有理由相信自己代表乙公司開展業務，并將乙公司標價100萬元型號的設備冒充150萬元型號的設備賣給丙公司，丙公司使用后發現該設備是100萬元的型號，要求乙公司承擔減價50萬元的違約責任。

對于此種情況，首先民法上，由于甲的行為構成表見代理，買賣合同有效，丙公司的損失是50萬元。其次在刑法上，如果采形式或實質的個別財產說，丙公司的損失是150萬元，甲構成合同詐騙罪的話應退賠丙公司150萬元;如果采傳統或修正的整體財產說，丙公司的損失是50萬元，甲構成合同詐騙罪的話應退賠丙公司50萬元。最后，為保證民刑法律效果不沖突，此時宜采用整體財產損失說，認為丙公司的損失為50萬元。此外，甲的所有違法所得是150萬元，由于甲還構成職務侵占罪，應當退賠乙公司100萬元，故丙公司損失50萬元的認定也有利于兩種犯罪退賠效果的協調。

* 最高人民檢察院政治部干部[100726]

** 最高人民檢察院政治部干部[100726]

[1] 參見張明楷：《詐騙犯罪論》，法律出版社2021年版，第334-340頁。

[2] 參見付立慶：《財產損失要件在詐騙認定中的功能及其判斷》，《中國法學》2019年第4期。

[3] 參見楊志瓊：《權利外觀責任與詐騙犯罪——對二維碼案、租車騙保案、冒領存款案的刑民解讀》，《政法論壇》2017年第6期。

[4] 參見陳少青：《刑民交叉實體問題的解決路徑——“法律效果論”之展開》，《法學研究》2020年第4期。

[5] 參見陳文濤：《犯罪認定中的法秩序統一性原理：內涵澄清與規則構建》，《華東政法大學學報》2022年第2期。

[6] 參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2021年版，第1316頁。

[7] 參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義》，法律出版社2020年版，第1126-1127頁。

[8] 參見陳嬌瑩、潘庸魯：《孫偉勇盜竊案——偽造證明材料將借用的他人車輛質押，得款后又秘密竊回的行為，如何定性》，載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主編：《刑事審判參考》（總第84集），法律出版社2012年版，第 44 頁。