小頭一硬，大頭著糞 政法筆記之十六

這句東歐猶太人的依地語老話，我是聽麥金農（Ｋａｔｈａｒｉｎｅ ＭａｃＫｉｎ-ｎｏｎ）教授說的。她是美國女權主義法學的領軍人物。耶魯法學院校友日請她發言，她便把各路論敵，從“自由派大儒”德沃金到“保守派推事”波斯納，“一鍋煮”了。說在他們的眼里，受壓迫女性永遠只是一個抽象概念：雛妓賣春等于“表演服務”，來自消費者的“內容選擇”；充斥性暴力的“毛片”是色情業者的“思想和感情表達”，所以全都屬于憲法保護的“言論”，政府不得禁止。Ｗｅｎｎ ｄｅｒ ｐｕｔｚ ｓｔｅｇｔ，ｌｉｇｔ ｄｅｒ ｓｅｙｋｈｅｌ ｉｎ ｄｒｅｒｄ，小頭一硬，大頭著糞；他們忘了性沖動怎么回事了。

聽眾哄堂大笑。笑聲中她捋了捋金發，陽光穿透了彩繪玻璃，在哥特式講堂里不停閃耀。

美國《憲法》第一修正案意義上的“言論”范疇甚寬。從文字圖像音樂表演，到某些表達思想意見的行為，例如焚燒星條旗、十字架，都算“言論”。言論自由，便是色情業者訴訟抗辯、挑戰禁令的一張王牌。聯邦最高法院曾一再表述：“第一修正案之下不存在錯誤思想。意見無論看似多么可惡，也不能靠法官和陪審團的良心來糾正，要靠不同思想間的競爭”（大法官鮑威爾語，Ｇｅｒｔｚ ｖ． Ｒｏｂｅｒｔ Ｗｅｌｃｈ， Ｉｎｃ，４１８Ｕ．Ｓ．３２３[1９７４]）。但是麥金農不信這個。她說，色情文藝作為色情業的一翼不該受憲法保護，因為它不是“說”（言論），是“做”（行為）；是壓迫剝削婦女的血腥的暴力，是全球化拐賣經營榨取暴利的產業。如果那也叫“言論”，那么種族隔離時代飯店、公廁、游泳池門口的招牌“Ｗｈｉｔｅｓ ｏｎｌｙ”（白人專用），納粹德國到處張貼的告示“Ｊｕｄｅｎ ｎｉｃｈｔ ｅｒｗｕｅｎｓｃｈｔ”（猶太人免進），也都是“言論”；不是嗎，當年這些思想、意見和感情，通是受法律保護的（麥金農：《言詞而已》，哈佛大學出版社，一九九三年版，頁１３）！

波斯納《性與理性》序言開宗明義，說有一個“遲來的發現”：許多法官同仁對于“性”，除了自己“正?！倍邢?、“恐怕不及[國人]平均水平”的性經驗之外，幾乎一無所知。于是擔心，同仁們審判涉及性問題的案件時，為主流道德或個人偏見所俘。遂決意著書立說，闡明“性的經濟學”，重新劃分包括色情文藝在內的性問題上的收益成本（《性與理性》，哈佛大學出版社一九九二年版，第１頁）。相比之下，中國的法官（以及有份查處色情文藝的政府官員）的經驗見聞，大概要廣得多。身處全球數一數二規模的色情業包圍之中，風紀懲戒和新聞監督難得一次，他們接觸了解乃至親歷“性的百態”的機會，不知比美國的同行多到哪兒去了。

然而我總覺得波斯納言重了。的確，美國的法官，尤其在聯邦法院系統供職者，其任命都要經過嚴格的甄別審查；“生活作風”有問題的，自然不易“混入”法官隊伍。上任之后，須保持廉潔奉公的形象。進酒吧或其他娛樂場所小酌，還得當心，以免被八卦記者偷拍“爆料”，炒作新聞，引起公眾不必要的誤解。但美國畢竟也是色情大國，從電視大獎“真人秀”到“閉月羞花”的汽車廣告，哪一樣不是色情文藝的最新變種？要想不聽不看，除非躲到荒島上去做魯濱孫，那還真是沒轍。所以我想他的本意，不是說同仁們沒見識過“性的百態”，而是指他們不諳原理，包括他的經濟分析的原理。

簡單說來，人的色欲（ｌｉｂｉｄｏ）的幻想源于性的禁忌（ｔａｂｏｏ）。禁忌發達到一定程度，儀式化法典化直至“圣化”了，色情文藝才有了成熟的土壤，色欲才找著“敗壞”的對象。禁忌還輻射到“文明社會”的其他層面，例如服飾的潮流。大姑娘上街露肚臍眼，從前看成傷風敗俗，紅燈區的景象，現在卻算作時髦大方；男人家圖風涼脫個“膀爺”，反而跟隨地吐痰一樣不文明了，說是奧運在即，有礙觀瞻，要教育他曉得害臊，趕快穿上。禁忌也是公共道德和衛生習慣的基礎。所以傳統上，“文明社會”對犯禁的色情文藝及性行為、性關系的管制，大多是從道德與衛生立場出發的。認為色情書刊、電影、表演等等的功用，只在滿足或迎合一部分人(其中男性居多)的生理需要或變態心理，猶如盧梭在《懺悔錄》中坦白的那個“欺騙自然之危險補償”(手淫)，或者賈寶玉隨同警幻仙子游歷的“太虛幻境”。

歷史上，色情大觀園中各個場景基本上是對準男性的“偷窺”視角展露的；其取悅刺激而宣泄的主要是男性的色欲，包括他對精通“愛藝”(ａｒｓ ｅｒｏｔｉｃａ)的“危險女性”的幻想。進入現代，尤其我們這個講究科學追逐利潤的時代，色情文藝的繁榮，首先要歸功于產業化的操作。那些琳瑯滿目按季節推出，挑戰(毋寧說是挑逗)宗教、道德和衛生禁忌的作品背后，多半連著一只市場策略的手，畫的是“錢、權”二字的夢。于是色欲的幻想融入了資本的夢幻，成為支配人們思想意識的生產關系和權力關系的一個環節。因此，裸露在讀者／觀眾／消費者面前的一具具“性感的肉體”(及代用品)，就不僅是生理／心理需要的對象、禁忌的載體了；它們還是社會文化的構建，承運著微妙的權力關系。另一方面，受猶太／基督教傳統的影響，肉體，特別是女人體，又被視為精神(又名“真理、拯救”)的對立面或“他者”(讀作“謬誤、罪惡”)，蘊含了復雜的象征與諷喻。所以，文藝創作若有意對支配我們社會的知識和權力關系做一探究，色情便免不了是一大主題和生動的素材：肉體仿佛又回到了中世紀，做了所謂人之“三欲(ｌｉｂｉｄｉｎｅｓ)”，即愛欲(ａｍａｎｄｉ)、力欲(ｄｏｍｉｎａｎｄｉ)和知欲(ｃａｐｉｅｎｄｉ)的宿主，越來越頻繁地為現代文藝所“賞識”(布魯克斯：《身體活兒》，哈佛大學出版社一九九三年版，第１０頁)。正是在此意義上，?？抡f，自十八世紀啟蒙以降，現代西方的性話語，除了規訓感官快樂之外，還是生產真理與謬誤的場所，一種制作、掩藏和提取真理的靈巧手段(《性史》)。于是人本身，也跟著“色情化”了；人們的認知與觀念如同情欲，須依存于“性感的肉體”才可以言說。

所以，我們不能把色情描寫一概斥之為糟粕。其中也有少數富于思想和挑戰主流的杰作；不然，一部《金瓶梅》就不可能吸引那么多學者(包括女性)的眼神和筆墨。色欲既然是人性的一部分，而人性必傳之于文藝，色情文藝就很難避免，也消滅不完了。換言之，色情文藝的興隆，除開商業利益驅動和業者營造的需求環境之外，還有人性本身的條件。也因為這個道理，古今中外成功管制色情文藝和色情業的例子不多；毛主席時代可算一個，但現在肯定做不到了。

我在別處說過，起訴作家、出版社等等打名譽權官司，應允許被告以言論自由抗辯。言論自由是《憲法》對公民的允諾，也是“百家爭鳴”的文藝方針的基礎(見《南方周末》，二○○三年三月十三日拙文《誹謗與創作》)。色情文藝和色情業的管制，也有一個色情作家與業者的言論自由(以及相關消費者個人隱私)的標準和范圍的界定問題。在訴訟和行政處罰案中引入言論自由、個人隱私這兩項權利主張，并不等于色情文藝可以暢行無阻。因為色情文藝可能妨害或影響的個人及公眾利益，大半也是受法律保護的。這就需要權衡利弊，辯論價值而做出選擇。比如現代(城市工業文明)社會，為了保護未成年人的身心健康，通常都禁止直接向他們展示推銷色情產品和服務。但成年人私下觀賞交流色情作品，則屬于個人隱私，政府不加干預，除非損及他人權益(如名譽權、肖像權)、有傷風化或擾亂社會秩序。雖然隱私權按照現行民法和司法解釋，還沒有從名譽權獨立出來，更談不上憲法地位，但尊重個人隱私已是公眾日益認同的價值。不久前“夫妻看黃碟”被警察“驚擾”的事件，便引起了熱烈討論(《中國青年報》，二○○二年十一月六日報道)。同樣，現在還不能依據《憲法》主張抗辯的言論自由，作為文藝方針早已深入人心；“浮現”于司法程序，成為“有牙齒”可訴訟的公民權利，應只是早晚的事。除開這一醒目的空缺，就人民法院編輯發布的案例來看，目前色情文藝管制在實務上的主要難點，是認定標準。

根據政府條例，色情作品的認定，首先以“淫穢”與否劃界。出版審查部門對“淫穢”的定義是：“[作品]整體上宣揚淫穢行為……挑動人們的性欲，足以導致普通人腐化墮落，而又沒有藝術價值或者科學價值”(新聞出版署《關于認定淫穢及色情出版物的暫行規定》第二條)?！白阋詫е隆币徽Z，表明立法者相信，閱讀色情作品跟“腐化墮落”的生活方式包括性犯罪之間，是有因果關系的。這就顧及、回應了老百姓的看法：色情文藝腐蝕青少年，渲染性虐待和性犯罪。如今綱常傾圮，道德淪喪，社會上性暴力性犯罪成倍增長，政府必須狠狠打擊?？墒牵捌胀ㄈ恕钡纳孟氤３Ｊ欠沁壿?、無意識的?！靶☆^一硬，大頭著糞”，不要說《花花公子》一類成人刊物，就是《圣經》故事，據說也不乏激發了性虐待“靈感”的例子(柔德：《說性》，哈佛大學出版社一九九七年版，第１３４頁)。因此“足以導致”云云，宣示的是價值理念；就淫穢作品的構成要件而言，卻是畫蛇添足，給執法、司法工作徒增混亂(參較下文美國的司法審查標準)。標準不清，常人(包括作家、出版社)難以把握，近年來傳媒報道和學者討論色情文藝案件，便提出了專家鑒定的辦法。

現代社會分工細密，是專業人士踴躍進言的時代。從推民房蓋大樓到裁員工，都有專家論證。有時還通過大眾傳媒“作秀”，熱鬧得好似娛樂節目。文藝作品如小說電影戲劇的評介，當然亦不例外。風氣所及，以為法院審查色情作品也應該向專家求助，就再自然不過?？上н@是誤解：法律上認定一作品淫穢或侵權與否，跟專家評論該作品的思想藝術是兩碼事。前者要回答的，如上文所說，是利益沖突和價值觀的問題，故一般取決于普通人的常識判斷；在美國，便是由本地居民組成的陪審團決定。后者即文藝批評，可以非常專業化，做成象牙塔里的學問、理論家之間的對話，老百姓聽不懂，法官也無從采納。法院不審理作家、作品的藝術成敗。因為文學藝術包括色情作品的生命力或歷史地位，歸根結蒂，如英國十八世紀文豪約翰生博士所言，乃是時間即世世代代讀者選擇的結果(詳見拙著《木腿正義》，中山大學出版社一九九九年版，第１５頁)。這一結果，沒有哪個專家可以打包票預測。事實上，越是專家，往往意見越是偏頗，標新立異，脫離大眾趣味(否則他的專業知識就有與人雷同而平庸之嫌)；同一部作品，專家之間的分歧要比常人大得多。

這一點，對于色情作品或色情描寫引發的名譽權糾紛也是適用的。根據最高人民法院審判委員會批準發布的典型案例，“所謂名譽，就公民來說，是指人們根據該公民的工作、生活、言論以及其他表現所形成的有關該公民品德、才干、聲望、信用等方面的一定社會評價。所謂人格尊嚴，是指公民個人對于自己的社會地位和社會價值的自我認識和自我評價”(“倪培璐、王穎訴中國國際貿易中心侵害名譽權糾紛案”，《最高人民法院公報》，一九九三年一期；案件討論，見《讀書》二○○○年八期拙文《腐敗會不會成為權利》)。按照這個定義，色情描寫是否淫穢而侵犯名譽、誹謗人格，就不能由專家鑒定，而要看當事人周圍普通百姓的“社會評價”。至于區分作品中的事實與虛構，如被告的“事實真相”抗辯(描寫符合真相，無惡意，不屬誹謗)，則需要調查證實；不是文藝理論、創作經驗能夠解答的問題。換言之，如果需要專家出庭作證，無論當事人邀請還是法院指定，目的也只是幫助說明普通人對色情描寫的感受和對原告聲譽的評價，而非征求專家自己的感受和評價。

不用專家鑒定而側重“社會評價”，還意味著，法院審理色情文藝案件，應基于本地的民情，不必設想一套全國統一的道德標準和風俗習慣。這正是美國聯邦最高法院通過判例確認的所謂“當前社區標準”學說。該學說認為，政府部門能否認定一作品或表演“淫穢(ｏｂｓｃｅｎｅ)”，禁止傳播，須以該作品／表演所影響的具體社區的道德標準、風俗習慣等來衡量。具體要件是：涉案作品／表演就其總體而言，(一)是否專門訴諸或引起“淫欲(ｐｒｕｒｉｅｎｔ ｉｎｔｅｒｅｓｔ)”，(二)是否以“顯然令人厭惡(ｐａｔｅｎｔｌｙ ｏｆ-ｆｅｎｓｉｖｅ)”的方式描寫性行為，并且(三)“缺乏嚴肅的文藝、政治或科學價值，即不具社會價值”。上文引述的中國出版審查部門頒布的“淫穢”定義，基本照抄了這個標準，只是略去了“當前社區”的前提。這是因為政府部門的出版審查，關注的是作品對于不確定人群可能產生的不良影響；而法院處理的糾紛，總是因特定個人或團體的訴求而起的。

但是美國法院在實踐中發現，“當前社區標準”也有漏洞。比如，引起“淫欲”和“顯然令人厭惡”這兩種感受，在一些陪審員的心里可能互相排斥(即刺激色欲的描寫未必惱人)，而他們沒有意識到或不愿公開承認。況且涉案作品即使滿足了這兩項要件，第三項“不具社會價值”也難有統一嚴格的客觀標準：究竟什么樣的色情描寫，才算“缺乏文藝、政治或科學價值”呢？更為嚴重的，還有學者指出的一個悖論，就是一社區內色情文藝越是泛濫，司空見慣，似乎該社區的“當前”標準就應當越加寬松：畢竟，當地居民對色情業的容忍和麻木的程度也是民情風貌(《說性》，第１３１頁)。于是對色情業者來說，這個由聯邦最高法院大法官們精心論證的司法審查標準，反而成了業者進軍市場的激勵機制：宣傳、滲透、占領，讓色情產品與服務充斥社區生活，使人們對之習以為常；這樣，既營造了市場需求，又贏得了合法地位。

占領即是合法。色情文藝加盟現代色情業所得的獎賞之一，即享有明文規定的國家保護。

麥金農挑戰色情文藝的“言論”資格，便是要打破色情業的國家保護狀態。她取的學說，可叫做“平等保護優先”，即要求法律改變立場，擺脫資本的控制，優先保護受害婦女和弱勢群體的權益。在美國，“平等保護”是基于聯邦《憲法》第十四修正案的原則，廣泛用于反種族歧視的立法和訴訟，包括對煽動種族歧視和種族仇恨的言論的管制。該原則在法理上有實質和程序之分。程序上的平等保護，即我們討論過的“法律面前人人平等”的程序正義的概念(見《讀書》二○○二年七期拙文《正義的蒙眼布》)。實質上的平等保護，才是女權主義法學的理想目標。

實質平等無疑是挑戰主流的價值選擇；是站在受害婦女和弱勢群體的立場上，揭示色情業及其同盟軍色情文藝的社會、倫理和政治意義。今天的色情業，在資本全球市場準入(又名ＷＴＯ)的法律框架下，早已不是傳統社會那種邊緣化或地下經營的小生產模式。借助高科技、互聯網、國際拐賣走私洗錢集團和一切附庸利益的龐大的經濟與政治資源，色情業每到一處，必占領市場，使之飽和；再收買權勢，控制傳媒，修訂法例，取得合法地位。因此，容忍色情業泛濫，麻痹民眾的道德和反抗意識，就不僅是對某些個人(被拐賣、誘騙、殘害或誹謗者)的傷害，還是對全體婦女的歧視與壓迫。而色情文藝既然每日每時在促進色情業的泛濫和“消費者社會”對泛濫的認可，色情書刊、影視和表演，就不可能是沒有行為后果或后果不明的抽象的“言論”了。這些作品和表演不止訴諸“淫欲”，通常還影響到思想性格和行為方式，包括暴力犯罪；其力量不在說理，而在刺激、暗示、潛移默化，培育一種貶低、敵視女性，對性暴力和性犯罪習以為常的態度。暴力是習得的行為方式。這一觀察有社會學、心理學實驗研究的支持，也符合人們的常識。所以在理論上，女權主義法學認為“當前社區標準”是頭痛醫頭、腳痛醫腳的無奈，或掩飾偏見與剝削的設計。真正可行的標準必須超出社區道德(“淫欲”、“顯然令人厭惡”)，達到實質上的平等保護，即壓抑資本和婦女解放。

這就要求法律區分“言論”的不同種類和憲法待遇。理論上這不難解釋：大凡言論，必產生影響；不同種類的言論，受其影響、與之沖突的個人、團體及公眾利益，所謂“反價值(ｃｏｕｎｔｅｒｖａｌｕｅｓ)”，也各不相似，不能一樣對待(費思：《言論自由的諷刺》，哈佛大學出版社一九九六年版，第５頁)。傳統上，西方憲法理論和憲政設計(例如美國)，是把政府官員推定為言論自由的大敵的，因為他們手中握有人民賦予的權力，是輿論監督的主要對象；并且假設，正確的思想能夠在自由的意見表達和競爭中勝出，故政府不得鉗制言論，如上引鮑威爾大法官的判詞。但是，在“后現代”消費者社會，有能力影響、干預、主導言論市場的強者，除了政府，還有無孔不入的傳媒、出版、娛樂、色情等強勢產業集團。這些商界巨子利用言論自由拓展市場牟取利潤，在威脅、傷害、剝奪公民權益的同時，還經常壓制后者抗議的聲音。有鑒于此，司法保護就應該適當地向弱勢群體，尤其是下層婦女和兒童傾斜。具體做法，可以參照為反對種族歧視而在若干領域(如升學、參軍、就業)貫徹的“積極傾斜”的保護政策，在對色情業和色情文藝的斗爭中，實行類似的傾斜法律保護：視具體個案的侵害情節，在權益平衡上，讓積極的實質平等(壓抑資本)原則優于消極的形式平等(言論自由)原則。

美國女權主義法學對言論自由和平等保護原則的批判重構，大致如此。反觀中國與色情業、色情文藝的抗爭，前路漫漫，不容樂觀。但我想基本的矛盾和法律問題，已經在上述批判重構中了。

那個陽光璀璨的下午，一晃已有十一年之隔。演講者樸素的言詞，卻是我三年法學院訓練留存心中最鮮明的記憶：

“方向何在？”她捋一捋金發，“我們努力的方向，是要建立一個嶄新的言論自由的模式，使言論自由的主張不再支持社會壓迫，不再為保護納粹、三Ｋ黨和色情業者效力，不再代表金錢寡頭說話……在這新模式里，[法律]原則將依據每個個體活生生的經驗和歷史，實質地而非抽象地界定自己。它不再視而不見，誰受到損害；它永遠不會忘記，她們是誰”（《言詞而已》，第１０９頁）。

二○○三年七月于鐵盆齋