《波斯納與法律經濟分析》書評

書 評美國聯邦第七上訴法院的理查德A波斯納法官開創了用經濟學方法分析法律現象的經濟分析法學，近十年在中國法學界紅透了半邊天。迄今，煌煌十大本的《波斯納文叢》譯著已經出齊。

人還沒過世就在異域出了著作全譯本，此等隆遇，不僅外國法學界無他人可以匹敵，國人當中也鮮少人可以與之媲美。

近些年來，波斯納法官一心要借新實用主義哲學開路，把他的經濟分析法學推廣到全球。但是無論在美國本土還是在歐洲，波斯納都遭到了來自主流法學界的激烈批判。倒是在中國大陸，雖然波斯納對發展中國家的法學向來不以為意，這么浩大的《波斯納文叢》工程都沒見他來做個序，但是，波斯納的話語霸權卻著實確立起來了。

臺灣淡江大學歐洲研究所的林立先生對大陸法學的“波斯納現象”頗為驚奇，對波斯納本人的觀點也不甚贊同，于是寫了《波斯納與法律經濟分析》，以與大陸法學界同仁探討。此書體系完備，考據翔實，足見林先生受德國法學浸淫多年的深厚功力。更難能可貴的是，此書于繁復學術考據中，始終貫穿一股對人心維善和社會公義的濃濃人文關懷，讀來讓人感奮不已。

經濟學和法學本來都為社會科學中的顯學，但是二者相遇，又有一些根本的前提性沖突；用林先生書中的話來講，經濟學家和法學家在有些問題上是無法對話的，其立場和視角是“不可共量的”（incommensurable）。經濟學以效率為終極追求，而法學自古都是“人事和正義的科學”。經濟學家們對于這種“不可共量性”也有深刻的體察。波斯納創立經濟分析法學主要是受了科斯定理的啟發，但是科斯從來都不熱衷于把他的理論推廣到法律領域，因為法律領域存在太多的非市場行為；他還毫不客氣地指出，波斯納根本就沒搞明白他的理論。

經濟學大師們都知道經濟學自身的界限所在，但是，波斯納法官是個半路出家的業余經濟學家，他眼里就沒有這樣的界限。他的經濟分析法學就是要追求法律制度的效率，實現社會的“財富最大化”。對于非市場行為，要將其視為虛擬的市場行為，然后運用科斯定理來重新界定法律的權利義務配置；如果自愿交易費用很低，就應當創建絕對的權利，如果交易費用為正，就應該把權利初始授給那些出價最高因而也最珍視這些權利的人，以此來使交易費用最小化。

就是順著這種“誰出錢最多就給誰權利”的一根筋思維，再加上驚人的寫作熱情，波斯納法官已經把法律改寫為刺激財富最大化的代價體系，改寫了幾乎所有部門法中的權利義務體系。而為了貫徹他的思維的一致性，他已經作出很多驚世駭俗的結論；出錢多的人有“權利”違約，有“權利”歧視劣等種族，甚至還有“權利”強奸，只要能夠促進社會的財富最大化。

林先生在書中指出了波斯納理論中的三大死結：第一，財富最大化到底是什么意思，到底是誰的“財富最大化”？第二，“財富最大化”一定帶來幸福嗎？第三，如果為了追求“財富最大化”，造成一些違背正義、踐踏人性尊嚴的荒謬個案，怎樣證明這樣做的正當性？波斯納迄今都沒有解決這些難題。近期他推出的新著題為《征服法律》（overcoming law，大陸中譯本譯為《超越法律》），聲稱要用實用主義的解毒劑來使他的經濟分析法學變得更為實用。但是實用主義本身不是一種自足的哲學，同樣存在自身的死結：第一，對誰實用？第二，怎么才算“實用”？第三，不同主體之間的效用存在沖突，厚此薄彼如何證明其正當性？這三個問題，可以同上面的三個問題相呼應。而這三個問題，不光波斯納本人解決不了，實用主義哲學自己也解決不了。波斯納在法官席上的作為也表明，他的理論根本不像他說的那樣實用。

讀林先生的書，不但深刻地意識到法學與經濟學之間的“不可共量性”，也更深地體會到不同學者之間學術態度的“不可共量性”。誠如林先生書中所言，波斯納是一個極其不嚴謹的學者；他對傳統道德哲學和法哲學的攻擊經常是歇斯底里的和不負責任的，很多言論和市井俗人對學術的鄙夷幾無二致，無怪乎德沃金說他有“反理論”傾向。

如林先生所言，經濟分析法學是因為意識到法學自身不科學、不嚴密的局限，力圖用經濟學科學將法學規范化的一個“科學帝國主義”的迷夢。然而經濟學家們誰敢斷言經濟學是嚴密的經驗科學呢？“五四”以降，科學是與民主法治攜手而來改良中國文化的舶來品。但是，波斯納法官的科學帝國主義大廈里卻很少民主的氣味。

20世紀70年代經濟分析法學草創伊始，一位評論家就敏銳地指出，波斯納的經濟分析法學是一種意識形態，一種財閥的意識形態。在這個意義上講，誤用新制度經濟學原理的經濟分析法學不過是一種偽科學；雖然學識淵博但品味低俗的波斯納法官，不過是時下西方滿地都是的后工業資本極權統治的一個十分賣力的吹鼓手罷了。

（《波斯納與法律經濟分析》，參見2005年第11期《財經》雜志“讀書”欄目“本刊6月薦書”）