自首和立功的司法適用問題研究

　　內容提要：認定自首和立功是司法實踐中的常見問題，由于案件情況各異，判斷自首和立功的成立條件時須結合刑法及相關司法解釋的規定，對形跡可疑的認定、辯解與翻供的界定、協助司法機關抓捕同案犯的認定、檢舉、揭發他人犯罪行為的認定等爭議較大的問題具體情況具體分析，以正確認定和適用有關規定。
　　關鍵詞：自首 立功 案例
　　自首和立功的認定問題，長期以來困擾著司法實踐部門，究其原因，在于如何以刑法及最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)為依據，分析實踐中表現各異的所謂自首或立功行為是否符合自首或立功的成立條件。筆者結合案例，擬對以下幾種具有代表性的自首和立功的司法適用問題進行探討。
　　
　　一、形跡可疑的認定問題
　　
　　《解釋》第1條第(1)項規定，“罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑，被有關部門組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己罪行的……應當視為自動投案”。什么是“形跡可疑”，以何種標準衡量當時的情狀是否符合“形跡可疑”的特點，時常引發爭議。
　　
　　(一)形跡可疑的含義
　　一般認為，“形跡可疑”表現為，公安機關、人民檢察院、保安部門或其他有關組織在沒有掌握犯罪的基本事實(即何人在何時何地實施了何種犯罪)或者足以斷定某人實施了某種犯罪的重要證據之時，僅憑工作經驗或個別線索對被懷疑對象進行的詢問或調查。也就是說，在盤問、教育行為人時，有關組織或者司法機關或者沒有發現犯罪事實；或者雖然已經發現犯罪事實，但是尚未確定犯罪嫌疑人；或者既發現了犯罪事實，也確定了犯罪嫌疑人，但是尚未確定該受到盤問、教育的行為人就是此犯罪嫌疑人。
　　試舉一例。徐某因同與其有不正當兩性關系的被害人王某產生經濟糾紛而萌生殺人歹念。為此，徐事先購買了作案工具榔頭伺機殺害王某。2004年11月22日20時30分許，徐某乘王某不備，用事先準備的兇器殺害王某。徐某作案后打電話給其朋友張某，稱自己出事了，讓張某馬上趕到其住處。待張某趕赴其住處后，徐某告訴張某，“那個女人給我弄死了，你幫我一起過去把那個女人扔進河里”。張某對此予以拒絕，并在勸說徐某投案自首未果后，向派出所報了案。張某告訴派出所民警：徐某出大事情了，具體出什么事情不好說。接到張某的報案后，派出所民警感到情況嚴重，隨即布置人員設卡盤查。同時，有關治安人雖反映當晚巡邏時曾碰到徐某和張某，當時徐某褲子上有泥土，并且神色慌張。綜合上述情況，派出所民警判斷徐某可能實施了嚴重違法犯罪行為，立即將情況向上級機關作了匯報，同時派民警到徐某住處調查。隨后，知請人張某將徐某涉嫌殺人的犯罪事實詳細告訴了前來調查的上級公安機關民警。而此時已經前往徐某住處調查的民警尚未得知徐某涉嫌殺人的犯罪事實。63fuzzhSDlkwOqyLFsMHPRI/gbyUnINo/7/drCacbGE=民警找到徐某后對其進行政策攻心，詢問其到底出了什么大事情。徐某即交代了自己殺人的犯罪事實。
　　對于徐某是否構成自首，辦案中存在兩種不同的意見。第一種意見認為，本案不具有自首情節。雖然當晚前去徐某住處調查的民警不知道徐某是否犯罪，但是其他辦案民警已經獲知徐某涉嫌殺人的犯罪事實。因此，盡管前往調查的民警并不知情，但已有其他辦案民警知情，就應當視為司法機關已經掌握相關罪行，因而不能認定徐某具有自首情節。第二種意見認為，應認定徐某具有自首情節。該案爭議的關鍵是：徐某在受民警詢問后交代殺人犯罪事實的行為是否屬于《解釋》規定的“罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑，被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己的罪行的……應當視為自動投案”的情形。筆者就該案分析如下：
　　首先，公安機關在案發當天并未自始就掌握徐某涉嫌殺人的犯罪事實。知情人張某僅僅是告訴派出所民警“徐某出大事情了，具體什么事情不好說”。張某的這種敘述非常模糊，并未指出徐某是否犯罪及實施了何種犯罪行為。公安機關據此只能得出兩種判斷：一是徐某可能實施了重大犯罪行為，二是徐某可能實施了某種違法行為。因為知情人的敘述內容是抽象模糊的，而知情人又不可能如司法人員那樣具備區分違法與犯罪行為的能力，所以此時公安機關無法確定徐某是否犯罪。基于此，公安人員前往徐某住處了解情況，帶有打探和調查的性質，我們不能據此就認為公安機關已經掌握了徐某的犯罪事實。
　　其次，在公安機關的其他辦案民警掌握徐某涉嫌殺人的犯罪事實之后，前往徐某住處調查的民警仍舊不知情，此時應如何理解“司法機關尚未掌握的罪行”標準。持第一種觀點的人認為，本案的情形類似于被通緝的犯罪嫌疑人或被告人向有關公安機關主動交代其被其他公安機關通緝的犯罪事實，由于受到通緝的犯罪事實在偵查、起訴或者審判過程中一般均能得到查實，故不屬于主動交代司法機關尚未掌握的罪行，不能認定為自首。筆者以為該觀點有待商榷，理由有兩點：一是徐某案發當時公安機關尚未采取任何強制措施，公安人員僅僅是前往其家中詢問、了解情況。雖然其他辦案民警知曉其有涉嫌殺人的犯罪事實，但也未立即采取有關強制措施。因此，本案的情況與犯罪嫌疑人、被告人受到通緝的情況不具有可比性。二是即使犯罪嫌疑人、被告人受到通緝，也存在自首的可能。從客觀上分析，一旦某一犯罪嫌疑人、被告人受到公安機關的通緝，全國各地公安機關理論上均能通過一定技術手段獲知該犯受通緝的情況。但是，據此就認為所有公安機關掌握該犯的犯罪事實，從而否定該犯有自首的可能，這種認識未免過于絕對化。因為，一方面中國地域遼闊，不能排除某些公安機關或公安人員受地理位置偏僻、信息不暢等因素制約而無法獲知通緝信息的可能性；另一方面不可能要求全國每一個公安人員對全國的每一個通緝犯的情況都能掌握得清清楚楚。實踐中，當通緝犯向某地公安人員投案時，常常是公安人員在其投案后，根據其交代再查找到有關通緝材料。如果以該犯受通緝為由，否定其自首，未免過于牽強。而且，這在客觀上也不利于鼓勵通緝犯主動向公安機關投案。
　　最后，本案公安人員之所以前往徐某住處調查而不是實施抓捕，就是因為僅僅是有人告發徐某“出了大事情”而非犯罪，可見公安人員并不掌握其犯罪的事實。此時，認定徐某屬“形跡可疑”符合客觀情況。
　　(二)形跡可疑人員與現行犯、重大嫌疑分子的區別
　　現行犯、重大嫌疑分子，與形跡可疑人員有著本質的區別，司法機關對前者可直接施以刑事強制措施。《刑事訴訟法》第61條規定，公安機關對于現行犯或者重大嫌疑分子，可以先行拘留，該條進一步指出了現行犯、重大嫌疑分子的認定標準，即；1．正在預備犯罪、實行犯罪或者犯罪后即時被發覺的；2．被害人或者在場親眼看見的人指認他犯罪的；3．在身邊或者住處發現有犯罪證據的；4．犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的；5．有毀滅、偽造證據或者串供可能的；6．不講真實姓名、住址，身份不明的；7．有流竄作案、多次作案、結伙作案重大嫌疑的。如果行為人具有上述現行犯、重大嫌疑分子特征之一的，當公安機關采取強制措施時，其交代相關犯罪事實的，應視為坦白。
　　實踐中，有類似這樣的案例。某犯罪分于殺人后欲拋尸野外，將尸體藏匿于麻袋中，當其用自行車運麻袋時，恰逢公安人員巡邏。公安人員見其神色慌張，即問麻袋中裝有何物。該犯罪分子隨即交代了殺人犯罪事實。筆者認為，當時公安人員尚不知道麻袋中藏有何物，因此并沒有發現殺人的犯罪事實，也沒有發現尸體這種犯罪證據，此時不符合《刑事訴訟法》規定的“正在預備犯罪、實行犯罪或者犯罪后即時被發現的”及“在身邊或者住處發現有犯罪證據的”的情況，因此該犯不具有現行犯、重大嫌疑分子的身份，而屬于因形跡可疑而被有關組織或者司法機關盤問的情形，對其主動交代犯罪事實的行為應當認定為自首。
　　
　　二，辯解與翻供的界定問題
　　
　　自首，是指犯罪分子犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，或者被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為。成立一般自首必須同時具備“自動投案”和“如實供述自己的罪行”兩個條件。根據《解釋》的規定，如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動投案后，如實交代自己的主要犯罪事實。犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首；但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首。所謂“如實供述自己的罪行”，是指：1．投案人所供述的必須是犯罪的事實。2．投案人所供述的必須是自己的犯罪事實，也就是自己實施的并應由投案人本人承擔刑事責任的犯罪事實。3．投案人必須如實供述所犯的罪行，即犯罪分子應當按照實際情況徹底交代自己實施的全部罪行。司法實踐中，犯罪分子投案自首后，在庭審中往往會將故意犯罪辯解為過失犯罪，或者辯解為主觀上無犯罪意圖。對犯罪分子的這種行為，是繼續認定自首情節，還是認定其是在翻供，這也是司法實踐中經常遇見的問題。
　　以姜某走私普通貨物案為例。被告人姜某乘坐香港某航空公司航班，由香港抵達上海虹橋機場。姜某在明知自己攜帶有大量名貴手(懷)表和珠寶飾品的情況下，入境時選走無申報通道，未向海關申報任何物品。海關官員當場從其攜帶的行李中將上述物品查獲。之后，姜某向海關走私犯罪偵查分局投案，交代了自己涉嫌走私的行為。在一審開庭審理過程中，被告人姜某否認自己有走私的犯罪故意，認為收藏品無需申報，并且自己是隨旅行社導游進入無申報通道，隨身攜帶的行李也接受了海關查驗機的查驗，并非故意選擇走無申報通道。被告人姜某在案發之后主動向海關走私犯罪偵查分局投案，交代了自己涉嫌走私的犯罪行為，檢察機關審查起訴時據此認為其行為符合自首的條件。但是他在一審中又否認自己有走私犯罪的主觀故意，其行為是否符合自首條件，存在不同的意見：一種意見認為，姜某雖然主動投案，但是他在一審中否認自己的犯罪行為，其性質是翻供，不符合自首的規定，不能認定是自首。另一種意見認為，姜某在一審中否認自己有走私的犯罪故意，這是在行使法律賦予他的辯解權，并不影響自首情節的認定。
　　姜某在涉嫌走私犯罪的行為暴露之后，能夠主動到海關有關部門交代問題，這符合一般自首所要求的“自動投案”的條件。他在投案后，對自己攜帶名貴手(懷)表和珠寶首飾入境的行為供認不諱，其行為亦符合一般自首所必須具備的“如實供述自己的罪行”條件。一審開庭審理后，被告人姜某在法庭上否認自己有走私的故意，辯解自己攜帶這些貴重物品入境的目的是為了個人收藏，認為其主觀上不具備走私普通貨物罪的犯罪故意，只能以一般違法行為論處。姜某的這種否定犯罪故意的行為是否是“翻供”呢?筆者認為，他的行為不是翻供，而是在行使其依法享有的辯解權。
　　所謂翻供，是指犯罪分子對自己以前交代的罪行全部或者部分不予承認，即不承認自己已經交代的罪行是事實。翻供是為了逃脫罪責，是犯罪分子在沒有任何法律、事實、證據方面的依據時否定自己的罪行。犯罪分子如果翻供，就會喪失“如實供述自己的罪行”的要件，從而不能成立自首。被告人姜某在庭審中沒有否認自己攜帶貴重物品入境這一事實，而是對自己行為的性質發表看法，其性質是在正當辯解，這與翻供有著本質的區別。被告人行使辯解權具備一定的合法性要件，主要是：1．法律的明文規定。《刑事訴訟法》第155、160條規定了犯罪嫌疑人、被告人在庭審中享有陳述、發表意見、辯論、最后陳述等權利，這些權利可以統稱為辯解權。2．辯解內容的法定性。辯解的內容一般為被告人對自己行為的性質、犯罪情節、定罪量刑的證據等發表看法，而非否定其所實施的客觀行為。也正是基于上述原因，《最高人民法院關于被告人對行為性質的辯解是否影響自首成立問題的批復》明確指出，犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。被告人對行為性質的辯解不影響自首的成立。
　　當然，辯解的對象只能限于自己所犯罪行的性質，如果行為人對自己實施行為的客觀要素予以否定，則超出了辯解的范疇。所謂行為的客觀要素，筆者理解為犯罪行為實施的對象、行為實施的地點、犯罪數額、犯罪工具等犯罪行為的客觀方面的要件。當行為人對這些客觀要件予以否認時，犯罪行為也就不復存在，這是對罪行的否定，自首的要件也就完全喪失。通俗而言，我們允許行為人對自己的行為性質發表任何見解，但不允許行為人推翻其實施的客觀行為，主觀方面的因素可以辯解，客觀方面的因素則不應否認。
　　被告人姜某認為自己沒有走私犯罪的主觀故意，實質是對自己行為的性質發表看法，并未違反法律的規定。如果姜某否認自己有走私的客觀行為，應認定他是在翻供，自首的情節也就自始不成立。實際上姜某對起訴書認定的他攜帶拍賣所得名貴手表、懷表及珠寶制品走海關無申報通道入境的事實并未提出異議，他在辯解時沒有推翻這些事實。其實，被告人將自己的行為辯解為無罪，或將此罪辯解為彼罪，或認為其行為屬于正當防衛、緊急避險，都是在對行為的性質發表意見和看法，不能被視為翻供。綜上，被告人姜某仍然具有自首情節。
　　
　　三、協助司法機關抓捕同案犯的認定問題
　　
　　共同犯罪案件的犯罪分子到案后，提供同案犯的相關情況，協助司法機關抓捕同案犯的，是認定為立功，還是按坦白處理，也是困擾司法人員的一個常見問題。這里關鍵是要看該犯罪分子向司法機關提供的是何種情況，該情況是共同犯罪事實的當然一部分，還是具有協助司法機關抓捕同案犯的性質，這是我們要予以重點分析的內容。試舉一例。被告人瞿某為泄憤報復，伙同另一被告人沈某，攜帶菜刀、木棍等作案工具，在被害人王某下班途中予以攔截，并將被害人王某殺害。瞿某在被公安機關抓捕后，供述了上述犯罪事實，并交代了同案犯沈某的具體姓名、住址。公安人員遂將沈某傳喚到案，本案即告破。
　　被告人瞿某客觀上有向公安機關提供同案犯姓名、住處等重要線索的行為，這些線索對公安機關的完全破案也的確起到了積極的作用，那么瞿某的行為是否屬于“協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)”的立功情形呢?筆者認為，考察犯罪分子的交代行為是否屬于立功不能一概而論，必須結合自首、立功、共同犯罪等相關概念，綜合評判，得出結論。
　　《解釋》第1條第(2)項指出，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應當供述所知的同案犯，主犯則應當供述所知其他同案犯的共同犯罪事實，才能認定為自首。也就是說，成立共同犯罪的自首，行為人除了如實交代自己的犯罪事實外，還負有交代其他同案犯犯罪事實的義務，否則不能成立自首。何為“其他同案犯犯罪事實”，筆者認為主要包括同案犯實施的犯罪行為、同案犯的姓名、住址、年齡、身份等個人基本資料，以及其他與案件有關的客觀事實情況。對已經自首的共同犯罪人而言，交代所知的同案犯的姓名、住址的，顯然是成立自首所必須具備的條件。自首和立功是兩種不同的刑罰制度，屬于自首的事實當然不能再被認定為立功。既然自動投案的共同犯罪人交代其所知同案犯基本情況的是自首而非立功，那么被抓獲歸案的共同犯罪人交代其所知同案犯基本情況的同樣也不應認定為立功。從法律規定的邏輯性看，如果將后一情形視為立功，那么前一情形豈不是要同時構成自首和立功?這樣理解顯然是錯誤的。《解釋》第5條規定，犯罪分子到案后有檢舉、揭發他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中犯罪分子揭發同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經查證屬實，應當認定為有立功表現。這一規定實際上是委婉地強調，共同犯罪案件中犯罪分子揭發同案犯本罪的，不能認定為立功。第6條更是直接地指出，共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭發同案犯共同犯罪事實的，可以酌情予以從輕處罰。第6條實際上是將這種情形視為坦白。
　　將瞿某的行為錯誤地認定為立功，原因還在于沒有掌握“協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)”的真實含義。筆者認為，“協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)”具有兩層含義。第一層含義是指，為司法機關抓獲其他犯罪嫌疑人提供重要線索的行為，也包括直接協力抓獲的行為。第二層含義是指，提供同案犯個人基本資料之外的諸如同案犯隱匿地點之類不為司法機關掌握的秘密信息，從而使司法機關抓獲該同案犯的，或者是直接協力抓獲同案犯罪，應當認定為立功。如果交代的僅僅是同案犯的姓名、住址、工作單位等基本信息，這些基本信息本屬司法機關能夠掌握的公開信息，即使司法機關據此抓獲同案犯，也不能認定是立功。
　　
　　四、檢舉、揭發他人犯罪行為的認定問題
　　
　　《解釋》第5條規定，犯罪分子到案后有檢舉、揭發他人犯罪行為，經查證屬實，應當認定為有立功表現。檢舉、揭發他人的犯罪行為，該犯罪行為是否要求進入刑事訴訟程序，值得研究。現舉一例。被告人覃某以搶劫罪、盜竊罪合并判處死刑。宣判前，覃某向看守所遞交揭發他人犯罪的檢舉材料，揭發梁某伙同他人曾于2001年3月至5月間在某地傷害他人致死。經查，梁某確實曾伙同全某、李某等三人向何某尋釁滋事，對何某進行拳打腳踢。之后，全、梁、李三人即離去。此時，何某的親戚蔣某追趕全某等三人，在與全某撕打過程中被全某用刀刺死。當地公安機關認為，由于全某一直在逃，而粱某和李某對蔣某死亡后果并不承擔刑事責任，且梁、李二人尋釁滋事行為情節輕微，因此未追究他們的刑事責任。辦案人員對覃某的檢舉、揭發行為是否成立立功，存在兩種意見：第一種意見認為，覃某的行為不能認定為立功。因為其所檢舉、揭發雖查證屬實，但因公安機關未立案追究被檢舉、揭發人的刑事責任，因而不能認為覃某檢舉、揭發的是“犯罪行為”，也就不能認定為有立功表現。第二種意見認為，覃某的行為應當認定為立功。筆者傾向于第二種意見。
　　《解釋》第5條表述的是“檢舉、揭發他人犯罪行為”，這里的“犯罪行為”，筆者理解為實施的是違反刑法規定、具有一定社會危害性的行為，至于是否達到需要追究刑事責任的程度，則不應作要求。理由在于：要求檢舉人在檢舉、揭發時就能判斷被檢舉、揭發人的危害行為達到需要追究刑事責任的程度，無異于以專業的水準要求檢舉人，實在是勉為其難，而且也沒有考慮到檢舉人檢舉、揭發時所處的客觀環境和主觀認識程度。當然，被檢舉、揭發的危害行為的危害程度應當至少是明顯接近犯罪的程度，如果僅僅是一般的違法行為，不直認定是“檢舉、揭發他人犯罪行為”。
　　結合該案例，被告人覃某所檢舉、揭發的梁、李二人尋釁滋事的事實客觀存在，具有一定的社會危害性，符合《刑法》尋釁滋事罪的犯罪構成。司法機關考慮到梁、李二人的犯罪情節輕微，未立案追究他們的刑事責任，這只是表明司法機關對梁、李二人犯罪行為的追訴態度，并不能據此否定他們的尋釁滋事行為不是犯罪。因此，應當認定覃某的檢舉、揭發行為符合《解釋》“檢舉、揭發他人犯罪行為”的規定，是立功表現。
　　責任編輯：陳