論我國抽象行政行為的司法審查

　　關(guān)于抽象行政行為，我國行政訴訟法在不同部分作出了不同的規(guī)定。在受案范圍部分，將抽象行政行為排除司法審查之外(第12條第2項)；在證據(jù)部分，規(guī)定被告應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行為所依據(jù)的規(guī)范性文件(第32條)；在法律適用部分，規(guī)定法院審理行政案件，參照規(guī)章(第53條)。通過分析可以看出，在我國行政訴訟法上：第一，原告起訴時不得針對抽象行為向法院提出審查請求，但法院在審理被訴具體行為時可以依職權(quán)審查抽象行為的合法性；第二，法院針對不同層次的抽象行為和不同情況下的抽象行為，有的具有審查權(quán)，有的則不具有審查權(quán)。
　　我國行政訴訟法在關(guān)于抽象行為的司法審查的規(guī)定上，存在的首要缺陷是，不允許原告和第三人在起訴過程中和訴訟過程中，就作出被訴具體行為依據(jù)的抽象行為，向?qū)徖戆讣姆ㄔ禾岢鰧彶檎埱蟆ｋm然，行政復(fù)議法將部分抽象行為納入了行政復(fù)議的范圍，但其制度安排仍然存在缺陷：第一，要求申請人在提出復(fù)議申請的同時，一并提出部分抽象行為的合法性審查；而在行政復(fù)議過程中，則不能再提出審查請求。第二，第三人不享有抽象行為審理請求權(quán)。因此，建議修改行政訴訟法時，擴(kuò)大人民法院對抽象行為司法審查的范圍。一方面，應(yīng)將國務(wù)院根據(jù)法律制定的具有實施性質(zhì)的行政法規(guī)納入司法審查范圍。需要說明的是，國務(wù)院依憲法或特別授權(quán)制定的行政法規(guī)，其判斷基準(zhǔn)為憲法；我國法院無憲法解釋權(quán)，無法依據(jù)憲法對其進(jìn)行合憲性判斷，因此，對這部分行政法規(guī)應(yīng)排除司法審查，而由全國人大常委會進(jìn)行合憲性審查。另一方面，法院不僅對單個規(guī)章的合法性有權(quán)進(jìn)行司法審查，對兩個相互抵觸的規(guī)章的合法性也有權(quán)予以司法審查。
　　無論是對行政法規(guī)還是規(guī)章，人民法院司法審查過程中，應(yīng)奉行以下基本原則。其一，合法性審查。即人民法院以全國人大及其常委會制定的法律為基準(zhǔn)，對行政法規(guī)是否合法進(jìn)行審查。其二，附帶性審查。即只有案件當(dāng)事人在訴訟過程中，才能請求法院對抽象行為的合法性進(jìn)行審查。其三，拒絕適用。即法院經(jīng)審查后，只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無效，在本案中被拒絕適用；而不能撤銷、變更、廢止被認(rèn)為違法的抽象行為。
　　(作者：中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。文會摘自《中國人民大學(xué)學(xué)報》2005年第5