國外違憲審查制度比較及其啟示

　　違憲審查制度是指由有關國家機構對法律、法規、規章以及其他行政行為等進行審查以就其是否違憲作出裁決的法律制度。隨著人們法律意識的提高，以及一系列違憲案件的發生，整個社會對建立違憲審查制度的要求非常迫切。同時，學界對建立何種具有中國特色的違憲審查制度存在著廣泛的爭議。2003年到2005年間，在中國期刊網上以“違憲審查”為主題進行討論的文章就多達135篇[1]，這可見關于“違憲審查”研究的熱烈程度。這些文章大部分是研究關于中國建立怎樣的違憲審查制度，少有對主要西方發達國家的違憲審查制度進行比較的文章，沒有通過對這些西方國家制度的橫向比較尋找出各國違憲審查的共性、本質，從而為構建中國特色的違憲審查制度提供借鑒之處。而這正是寫作本文的出發點。
　　
　　一、西方發達國家的違憲審查制度比較
　　
　　1.違憲審查的基本模式
　　目前國外的違憲審查制度模式主要有奧地利模式（專門機關審查制）、美國模式（普通法院審查制或司法審查制）和議會審查制。奧地利模式也稱凱爾森模式，這一模式的創始人是出生于奧地利的凱爾森。實行這一制度的主要國家有法國、德國、奧地利、意大利等。實行美國模式的國家有美國、日本、加拿大等。議會審查制起源于英國，目前實行議會（最高國家權力機關）審查的國家除英國外，主要有越南、古巴、朝鮮等國家。
　　由于西方發達國家主要采用前兩種模式，因此，筆者主要比較普通法院審查制和專門機關審查制。這兩種模式對保護人權和維護憲法秩序都發揮了巨大的作用，其區別主要在于違憲審查的方式不同。美國的違憲審查存在于整個司法體系，是所謂的“分散型”，普通法院即可實施違憲審查；而歐洲的普通法院無權判決憲法爭端，憲法問題是由專門的機構裁決，該專門機構對憲法訴訟享有壟斷性的管轄權，其判決對普通法院有約束力，這就是所謂的“集中型”。其次，這兩種模式區別還在于，奧地利模式是一種抽象性違憲審查體制，而美國模式被認為是一種附隨性審查體制。進一步講，在歐洲，對法律的合憲性審查一般只是以某種抽象的方式審查，而美國是在特定訴訟案件中審查違憲問題的。再次，在提起審查的方式上，奧地利模式下的違憲問題一般是由有公權力性質的機構和人員如政府、議員、法院提起，而非個人提起。而在美國、日本，違憲審查更多時候是由個人提起的。比如，從1947年到1995年的近50年間，日本最高法院作出的5起法律違憲判決中，除了第三、第四起的起訴者帶有公共權力機構的色彩外[2]，另外3件都是以個人名義提出的。
　　當然必須指出的是，在專門機關審查制模式中，又分為憲法法院和憲法委員會審查，德國和法國分別是它們的代表。
　　
　　2.違憲審查的基本法理
　　從根本上講，違憲審查的模式以及主體、權限、程序的確立，其法理基本是一樣的，即“分權制衡論”。但是由于每個國家在制度的具體設計上有所不同，最終造成了模式上的差異。
　　我們知道，在西方的三權分立制度框架下，三權之中的司法權相對于立法權和行政權來說，其話語空間和權力是最弱的。第一，立法機關在三權中的地位至高無上。在很大程度上，立法機關是國家政策的制定者，是民意的直接表達者。因此，作為代表人民意志的立法機關以及其直接的代言人——議員在國家的地位不言而喻。第二，行政機關在三權中的地位得到逐步的強化。行政機關，雖然從制度設計上講，它只是人民意愿通過立法機關表達后的執行者。但是隨著“行政國”現象的出現，在很多國家行政權都開始擴大和膨脹，出現了行政機關行使準立法權和準司法權現象。
　　立法、行政、司法三個機關中，最受“委屈”的就是司法機關。但是在西方的違憲審查理論與實踐中，司法機關承擔了違憲審查這一光榮而又神圣的職責。漢密爾頓曾指出：“司法部門的任務性質決定該部門對憲法授予的政治權力危害最寡，因其具備的干擾與為害能力最小。”[3]孟德斯鳩的話也對這種說法進行了佐證。他認為“如果司法權同立法權合二為一，則是對公民的生命和自由施行專斷的權力，因為法官就是立法者。”[4]這句話是經得起時間考驗的。畢竟，作為人民意志代表的立法機關，自己制定法律，如果監督權也在自己的手上的話，難免會出現濫用的危險。況且，如果人民合法選舉的代表（議員）缺乏監督，也不能保證他們任何時候都能以人民的利益為出發點。總而言之，違憲審查的基本法理是以“三權分立”為基礎的，其核心思想是分權制衡，出發點是保護個人權利不受統治者的侵害以及保護人民的權利不受人民合法選舉的代表的侵犯。
　　
　　3.違憲審查的主體
　　在對違憲審查的法理闡述中，實際上為違憲審查的主體的比較做好了必要的鋪墊。即違憲審查的主體在西方發達國家的實踐中主要由司法機關或帶有司法機關性質的憲法法院來承擔（法國的憲法委員會是個特例）。雖然違憲審查的基本法理是一樣的，而具體的審查主體是不同的。
　　在美國，違憲審查的主體是普通法院。其原因除上面對司法機關在違憲審查中的地位的論述外，還因為：（1）歐美法系的國家堅持“司法優越權”的政治理念。（2）法官的獨立性與在社會中的至高地位。也就是說由于法官在社會中的權威性，人民放心地把違憲審查權交給法官。（3）“憲法的特性和司法機關的特性”[5]。在美國，違憲審查存在于整個司法體系，普通法院即可實施違憲審查。因為，美國沒有獨立的憲法法院，沒有專門的憲法訴訟程序，也沒有專門的憲法判決。“違憲審查與一般訴訟都在普通法院進行，其訴訟程序無須中斷，也沒有截然分開，違憲審查的結論與普通訴訟的裁決混合在同一張判決書中。”[6]
　　日本的違憲審查情況與美國的很類似。雖然從法系看，制憲前日本法制的傳統和特征更接近歐洲大陸，構建違憲審查制度按理應采用上世紀20年代后已為人們所知的奧地利模式。但是，日本在1947年正式施行的《日本國憲法》是在美國的壓力下由其主導設計的，因此，日本違憲審查的主體也是普通法院。
　　而在歐洲，雖然美國的違憲審查在理論與實踐上對歐洲產生了重大影響，但美式違憲審查在歐洲卻一直沒能建立起來。審查主體的不同表現在：第一，與美國不同，歐洲有專門的違憲審查機構。歐洲的普通法院無權判決憲法爭端，憲法問題是由專門的機構裁決，該專門機構對憲法訴訟享有壟斷性的管轄權，其判決對普通法院有約束力。具體來講，在德國，是由專門的憲法法院來完成的，而在法國則設有專門的憲法委員會。第二，歐洲模式不把違憲審查的權力賦予普通法院的法官。這點，主要與法官在本國的地位是密切相關的。在美國，法官享受終身任期，在歐洲則不然。當然，這種地位的樹立與本國的文化和歷史也是密切相關的。因為大陸法系堅持的理念是：法官僅僅能夠適用法律和解釋法律，絕對不能自己造法。韋伯認為，法官是一個自動售貨機[7]。孟德斯鳩也認為“國家的法官不過是法律的代言人” [8]。
　　
　　4.違憲審查的范圍、權限
　　違憲審查的范圍和權限因各國選擇模式的不同而有較大的差別。在美國，違憲審查在實踐中僅指對聯邦法律和州法律的審查。當然，需要說明的是，在美國憲法里有明文規定，美國聯邦法院進行司法審查的對象既包括國會通過的一切法律、法令，也包括政府制定的一切行政規章、行政命令。
　　德國是實行憲法法院審查的典型國家。在德國，違憲審查的范圍非常廣，包括：由聯邦邦政府、州政府或者聯邦議院1/3的議員提出的抽象的法律法規審查案；由一般法院在訴訟中提出的對聯邦法律、州法律、州憲法的具體審查案；由有議員資格而又受到審查的議員本人、100名以上的選舉權人、聯邦議院的黨團小組、1/10的聯邦議院議員提起的選舉審查案……還有普通公民、私法人或鄉鎮自治團體在窮盡其他法律救濟手段后提出的憲法訴愿案，等等。換句話說，德國的違憲審查既包括對法律的審查也包括對行政法規、行政命令和規章制度的違法審查。
　　
　　法國是通過憲法委員會實行違憲審查的典型國家。法國有普通法院和行政法院，但只有憲法委員會才擁有違憲審查權。憲法委員會的職權大體可以分為兩類：第一類是審查有關選舉程序是否合憲的權力，如監督總統選舉的合法性等；第二類是對立法的違憲審查。但是由于法國還設立有行政法院，因此憲法委員會的違憲審查權比德國小。具體來講，行政法規、行政規章、行政行為的合憲性審查權由行政法院行使，憲法委員會僅審查議會制定的法律是否合憲（這點與美國、德國有顯著的區別）；其次，不受理和裁決公民個人提起的憲法訴訟，也沒有普通法院向憲法委員會移送法律違憲案件的制度[9]。
　　
　　二、西方發達國家違憲審查對我國的啟示
　　
　　1.加強違憲審查基本理論的研究，厘清違憲審查的一些基本概念，是建立違憲審查的前提
　　正確理解和掌握違憲審查基本理論的一些基本概念是進一步研究的前提。這些基本概念包括：違憲審查制度該怎樣進行定義？違憲審查的范圍和權限有哪些？怎樣界定“違憲”？ 它與違法審查有什么區別？什么情況下的違憲才能進行審查？等等。可以說，在西方違憲審查比較健全的國家，這些認識是基本統一的。
　　筆者認為，雖然在定義的時候具體的表述可以有差別，但是定義的核心應該基本明確。從定義上，違憲審查制度是指由有關國家機構對法律、法規、規章以及其他行政行為等進行審查以就其是否違憲作出裁決的法律制度。違憲審查范圍既包括對立法機關制定的法律的合憲性審查，也包括對行政機關制定的規章、頒布的條例、發布的命令進行的合憲性審查。這里的“合憲性”審查既包括對違反憲法具體條款也包括對違反憲法精神的法律、法規、規章進行審查。違法審查是對行政法規、規章命令的合“法”（僅指法律）性審查，違憲審查是對法律、行政法規、規章、命令的合憲性審查，兩者有所不同。
　　有些學者認為，行政規章“不可能與憲法、而只能與有關法律直接抵觸，所以對行政法規的審查只能是依據有關法律進行的違法審查而不可能是直接依據憲法進行的違憲審查。”[10]這種看法是偏頗的，比如會得出“我國《立法法》實際上并沒有涉及違憲審查，它只是一種違法審查”[11]這樣非常值得商榷的結論。對此，筆者認為，只要是對法律、規章、條例、命令的合憲性審查都是違憲審查，而違法審查則是對法規、規章、條例、命令與法律相沖突時的審查。
　　
　　 2.違憲審查的模式選擇
　　對于建立與中國國情相適應的違憲審查模式，學者們主要有以下幾種觀點：立法機關審查制；專門委員會審查制；憲法法院審查制；司法審查制；設立憲法委員會和最高法院違憲審查并行的復合審查制；兩步走模式（第一步設立憲政委員會，第二步設立憲法法院）；憲法法院與人民法院法庭相結合的模式。
　　綜觀各種模式，在模式的選擇上，筆者傾向于德國的憲法法院制。主要基于如下原因：第一，從實踐的角度，建立憲法法院更能充分地行使違憲審查權。在中國目前的法律框架下，對違憲的監督和審查權被授予全國人民代表大會及其常務委員會。實踐證明，由于全國人民代表大會其本身并非常設機構，常務委員會在閉會期間履行的職權也非常多（達到21項），因此這種權力實際上沒有被真正行使。第二，正如在前面曾提到的那樣，立法機關自己監督自己是一種十分消極的行為，畢竟，從權力的制衡上來講，缺乏外來監督的制度不可能長期維持。第三，憲法法院的設立與我們目前的政治體制并不沖突，它并沒有否認全國人民代表大會的最高地位。因此，有的學者提出的“德國的憲法法院模式極具吸引力，可以成為中國違憲審查發展的參考方向，但它要求突破中國目前的體制，操作難度極大，成本過高，不具備實施的現實性”觀點[12]，對此筆者不敢茍同。突破體制和突破憲法是有本質的區別的，與社會主義性質沖突的制度設計不具有可行性，但是如果在社會主義的范圍內，只是與憲法的條文相沖突，顯然并不能說明其不可行。中國對市場經濟從排斥到接納就是最好的例子。
　　
　　3.違憲審查程序的構建
　　在程序的建立上，應該建立一套切實可行的違憲審查程序。我國目前實行的程序是完全依照立法程序進行違憲審查的做法，使違憲審查的啟動、基本原則、審查及具體決定等實際上處于空白狀態，缺少可操作性。比如，在違憲審查的啟動方面，按照《立法法》第九十條第一款、第二款規定，目前在我國只有公權力機構（如國務院，人大，法院，檢察院）才能提出審查要求，而我國的普通公民只有違憲審查的建議權，而不能直接提出違憲審查的訴訟。公民提出的建議，“經人大常委會工作機構研究，認為必要的，送專門委員會進行審查”。因此，雖然建議也有可能啟動一件違憲審查的案例，但是能否啟動還需看人大常委會的態度。2003年，由俞江等三位公民向全國人民代表大會常務委員會提交的《關于審查〈城市流浪乞討人員收容遣送辦法〉的建議書》”[13]終無回應就是鮮明的例子。
　　因此，在程序上，為了能使發生在社會中的違憲審查案件得到及時處理，應該保證普通公民與其他公權力機關一樣可以直接提出違憲審查。而且，根據西方發達國家的實踐，公民提出違憲審查訴訟是一種主要的途徑。德、美等國家都以訴訟的方式啟動違憲審查機制，是值得我們借鑒的。
　　
　　4.違憲審查機關的獨立性和審查范圍問題
　　就審查機關的獨立性問題，憲法法院可以設置成從屬于最高人民法院的下屬法院。這與目前中國的法院體制安排可以相接洽。其對最高人民法院負責，受最高人民法院監督，獨立行使對違憲案件的受理和審查。相對于在全國人大設立憲法委員會，這無疑是一種進步。因為，“理論和實踐均證明，自我監督往往等于沒有監督”[14]。在具體的設計上，可以設置成高級、中級憲法法院。高級憲法法院負責審查法律的合憲性；中級憲法法院負責審查法規、規章、條例、命令的合憲性；在審查范圍上，可比德國憲法法院范圍更小，即只審查法律、法規、規章、條例、命令的合憲性，而不涉及對官員的彈劾、罷免等問題。
　　
　　參考文獻：
　　[1]中國期刊網：http://dlib.edu.cnki.net.
　　[2] 第三件和第四件分別是1976年4月和1985年7月的兩起“議員名額分配不均衡”案。
　　[3]漢密爾頓、杰伊：《聯邦黨人文集》，程逢如譯，商務印書館1980年版，第391頁。
　　[4][8]孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務印書館1961年版，第163頁。
　　[5][14]林廣華：《違憲審查制度比較研究》，社會科學文獻出版社2004年版，第102、206、210頁。
　　[6][11]馬嶺：《德國和美國違憲審查制度之比較》，載《環球法律評論》2005年第2期。
　　[7]韋伯：《經濟與社會》，商務印書館1997年版。
　　[9][12]劉素英：《論歐洲違憲審查模式對中國憲法監督制度的借鑒意義》，載《北京航空航天大學學報》2005年第3期。
　　[10]馬嶺：《孫治剛案的啟示：違憲審查還是違法審查》，載《國家行政學院學報》2005年第1期。
　　[13] 俞江：《關于審查〈城市流浪乞討人員收容遣送辦法〉的建議書》，載2003年5月22日《南方周末》。
　　（作者單位：四川大學公共管理學院）