公益訴訟制度的理性思辨

　　2007年10月26日至27日，由中國人民大學民商事法律科學研究中心、最高人民檢察院檢察理論研究所、河南省人民檢察院聯合主辦，南陽市人民檢察院承辦的“2007·中原民事行政檢察論壇”在河南省南陽市舉行。作為由地方檢察院發起的首家全國性民行檢察論壇，這次論壇邀請到中國人民大學法學院博士生導師楊立新教授、湯維建教授、王軼教授，鄭州大學法學院院長田土城教授、副院長沈開舉教授等法學專家以及高檢院民行廳、研究室、理論研究所、國家檢察官學院的專家領導和廣東、湖南等14個省市自治區的檢察機關共計260余名代表參會研討。代表們主要圍繞南陽市檢察機關公益訴訟實證研究、公共利益和公益訴訟、提起公益訴訟的主體、中國建立公益訴訟制度的可行性與必要性、公益訴訟的制度安排等五個問題進行了深入細致的研討，各種觀點激烈碰撞，現將論壇研討情況綜述如下：
　　
　　一、河南南陽市檢察機關探索公益救濟路徑的實證研討
　　
　　作為改革開放以后公益訴訟第一案誕生地的代表，南陽市檢察院常康檢察長在《南陽市檢察機關開展公益訴訟十年的回顧與思考》的主題報告中指出，自1997年方城縣檢察院成功辦理全國第一起民事公訴案件后，南陽市檢察機關不斷對公益救濟途徑、檢察機關參與公益救濟的定位進行深入思考和積極實踐。探索出公益救濟的四種途徑：一是優先使用檢察建議。二是積極運用附帶民事訴訟手段解決刑事案件民事責任追究不足問題。三是選擇運用支持起訴，維護弱勢群體利益。四是慎重提起公訴，實現公益的終極救濟。在探索的過程中他們對檢察機關在公益保護工作中職能發揮和完善進行了理性思考，對公益救濟工作所積累的經驗進行了總結，對救濟的范圍進行重新定位，對監督的方式方法進行了整合，他們創新建立了公共利益檢察救濟工作機制，制定了公共利益檢察救濟工作細則、把公益檢察救濟工作納入規范、高效、有序的發展軌道。與會代表在討論中普遍認同南陽檢察機關對公益救濟途徑的創新性探索。
　　南陽市乃至很多地方檢察機關在公共利益維護的實踐中遇到的困難和問題包括：一是檢察建議的救濟效果具有局限性。二是支持起訴制度缺乏可操作性。首先支持起訴者的支持僅限于對受害者提供經濟、道義上的支持和法律幫助，是否起訴取決于受害人，無代位起訴的權利。其次，支持起訴可以支持，但往往不能參加訴訟，即使參加訴訟也而難以發揮作用，對訴訟過程和結果難以監督，另外對支持起訴這一制度，立法上沒有相應的具體條文保證其實施，在實踐中往往適用不多。三是行政公益訴訟對侵權案件的賠償問題無法解決。行政公益訴訟其訴的標的為具體行政行為，法院只對具體行政行為的合法性、合理性予以審查，然后判決令其作為或糾正錯為。其功能是利用司法審查手段干預行政權的行使，制止侵權行為的延續，但對于公益的現實損害卻無法救濟。四是環境污染案件的損失的難以確定。目前，在對環境公益案件的辦理上，很少涉及損失賠償這一問題。從實體法上講，作為侵權案件，致害人理應賠償其行為所造成的損失，這在法律層面上不存在任何障礙。然而在實踐中存在兩個問題，一是對環境侵權這一新型案件的實際損失難以評定，無明確的評定標準和評定機構。二是賠償款項的管理、分配和使用問題無法解決。針對這些問題與會代表進行了熱烈的討論，特別是檢察實務界的代表們一致認為這些問題是制約檢察救濟實踐探索的重要因素，在下一步的立法中應當著重解決。
　　
　　二、維護公共利益需要建立公益訴訟制度
　　
　　公共利益的界定是公益訴訟的基礎性問題。正如制訂《物權法》時民眾渴望對公共利益確切進行定義而立法行為難以解決一樣，公益訴訟中公共利益難以界定而導致公益訴訟難以確定范圍，往往是反對設立公益訴訟制度的主要理由之一。然而，大家在討論中還是就此達成了以下幾個共識：
　　一是公共利益盡管難以界定，但確實存在。中國人民大學王軼教授從物權法的角度對公共利益進行了解析。他認為盡管立法機關在有關法律規則中對公共利益進行了一定程度的類型化，但公共利益的類型是無法進行窮盡列舉的。我們只有依賴立法機關和司法機關在具體情形中依據法律所認可的表決程序和表決規則對公共利益進行進一步的類型化。但遵循民法價值判斷問題的實體性論證規則，沒有足夠充分且正當的理由，不得限制民事主體的個人自由。公共利益，恰是我國現行民事立法中可以發動國家公權力，限制民事主體自由的足夠充分且正當的理由。主張在特定情形下存在有公共利益的討論者，應承擔相應的論證責任。這也同時意味著，可以行使國家公權力對公共利益在具體情形中進行類型化的立法機關或司法機關，應當慎重對待自身的該項權力，應該在“邏輯的力量”用盡之后，方去動用“力量的邏輯”，不得動輒就以維護公共利益為由，去否定或者限制民事主體的自由。之所以很難給公共利益一個確切的通行的定義，這與其自身的不斷變化和發展有關，但如果無法進行實體評價，探索一個正當程序來對公共利益進行認定也不失為一個好的選擇。公共利益確實存在，這是一個難以改變的事實，楊立新認為公共利益包括程序上的公共利益和實體上的公共利益，程序上的公共利益可能更為嚴格，而實體上的公共利益較為寬泛。
　　二是現有法律存在保護公共利益的制度缺失。中南大學的顏運秋教授認為當前中國公益違法行為比較普遍，主要包括壟斷行為、政府采購、公共財務管理、環境資源、國有企業民營化過程中的違法行為、文化公害、知識產權領域、勞動技能方面和物業管理中存在的問題。現有訴訟制度在制裁公益違法案件存在嚴重的制度不足。傳統民事訴訟與行政訴訟屬于私益訴訟，不足以維護公益。有鑒于此，有必要呼喚新的訴訟制度即公益訴訟制度。來自江蘇省院的周合星則從建立競爭公益訴訟的角度談了自己的觀點。自由、公平的競爭秩序是競爭法要保護的主要公共利益。在現代社會，民法不能有效地制止非法競爭行為，而傳統的行政執法在此領域內也經常失靈。因此應當在競爭法內建立競爭公益訴訟制度以彌補民法和傳統行政法的不足。
　　三是公益訴訟是公共利益的有效救濟路徑。河南省檢察院民行處副處長田凱博士認為維護公共利益僅靠政府單一主體來實現和維護的想法是天真的，我們要豐富和完善公共利益的維護機制。由于政府自身利益有可能扭曲公眾利益，公眾維護公共利益的訴求又空前高漲，政府這一單一渠道來維護公益不能滿足要求時，公益訴訟就應運而生。公訴則是公益訴訟的主要形式。公訴權是檢察機關代表國家提起訴訟，要求法院予以審判，使國家司法權得以實現，公共利益得以維護的權力。公訴起源于公益維護，以國家意志為代表的公訴權能夠有效地維護公益，盡管訴權源于公民，但公民個人，非政府組織提起的公益訴訟具有力量弱小，驅動不足，與私益難以區分等局限性，公訴仍然為公益訴訟的主要形式。在不涉及自身利益的非利害關系人中，公民個體、非政府組織和檢察官都可以提起公益訴訟，但檢察官是獨立于行政權之外的國家利益和公共利益代表人，尤為適宜。盡管當前檢察官在民事和行政領域的公訴尚不發達，但其公訴權貫穿于刑事、民事、行政三大訴訟之中是公訴權的應有之義。
　　
　　三、檢察機關應當在提起公益訴訟的多元化主體中居于主力位置
　　
　　與會代表一致認為提起公益訴訟的主體應當多元化，檢察機關應當在其中發揮主力作用。來自南京大學的邱鷺風教授從“流浪漢維權”的視角論證了檢察機關在私法實現中應當發揮重要作用。她認為當個人私權受到侵害時，當事人是否能夠通過民事、行政訴訟勝訴，得到救濟，是法定權利能否得到實現的重要內容。但是舉證難，以及權利人、受害人自身因素（如收入、 水平等）等一系列問題，都會導致民事、行政訴訟困境。檢察機關作為法律監督機關，促進和保障法的實現是檢察機關的法定職責。檢察機關的性質決定了其在訴訟中應發揮職權。但介入私權救濟的訴訟，不應當以違反憲法為代價，應以不侵害私權為前提，否則將與其介入的目的相背離。檢察機關定位好其在訴訟中的角色，慎重選擇介入方式。與會代表經過研討，認為：
　　
　　一方面，提起公益訴訟的主體應當是多元化的。我國目前提起公益訴訟的主體應當包括檢察機關；經濟性公益團體、組織；行政機關和公民個人。高檢院的鄧思清博士認為，可以在借鑒信托理論、“私人檢察總長”理論和監督制約理論合理因素的基礎上，由法律對多元化主體予以明確規定。其中，信托理論表明國家的一切權力來源于人民，人民有權對國家機關的行為進行監督，這符合我國的性質；“私人檢察總長”理論的實質在于公益訴訟主體的適格問題來源于國家法律的授權，這符合我國成文法的傳統；監督制約理論要求對國家權力進行監督，這符合我國檢察機關的性質。因此，從應然的角度講，我國法律應當賦予檢察機關、社會組織和公民個人以公益訴訟起訴主體資格。我國法律應當將公益性團體、行業協會和其他社會組織確立為公益訴訟起訴的主體。賦予其公益訴訟起訴主體資格，具有以下必要性：（1）維護行業公共利益的需要。（2）保護行業成員合法權益的需要。（3）符合世界公益訴訟的發展趨勢。
　　另一方面，我國法律應當首先將檢察機關確立為公益訴訟的起訴主體。檢察機關作為國家的法律監督機關，是國家和社會整體利益的代表。檢察機關提起公益訴訟是國家干預原則的要求。檢察機關作為公益訴訟的起訴主體，能夠有效保護公共利益。檢察機關作為公益的代表提起公益訴訟也是世界許多國家的做法。檢察機關享有公益訴訟起訴主體資格，是其自身優勢所決定的。檢察院是天生的公共利益的代表者。作為國家法律監督者的檢察機關，其創設的目的就是基于維護國家利益的需要而賦予其代表國家提起刑事公訴的權力，履行法律監督的職能也是為了更好的保護國家和社會性公共利益不受非法侵害。這是一種刑事公益訴訟，而當涉及民事公益中，公共利益受到侵害時，檢察機關代表國家公共利益行使訴權，捍衛國家法律的權利，就可以彌補現行法律中所規定的只有公民個人訴訟的種種不足。因此，檢察機關應當代表國家和社會公共利益提起民事公益訴訟。
　　在我國更為重要的是，檢察機關較一般公民個體、組織具有較高地位和人財物等方面的優勢，由檢察機關提起公益訴訟具有更高的法律權威和制度保障，能夠更好地維護公共利益，保證司法公正的實現。
　　
　　四、中國建立公益訴訟制度既有可行性又有必要性
　　
　　分析建立公益訴訟的可行性和必要性，除了理論界一直不斷地進行深入研究外，實踐中檢察機關堅持不懈地探索更為理論的發展提供了現實的動力。與會代表從實踐和理論兩個層面對此進行了研討，認為目前中國建立公益訴訟制度既有可行性又有必要性。
　　我國建立公益訴訟制度的可行性在于以下幾點：一是從政治文明和憲政理論上看，我國人大領導下的一府兩院，符合我國的實際情況，與西方政治制度根本不同，檢察機關在此政治架構下可以被賦予民事和行政公訴權。二是從訴訟法的基礎看，享有起訴權的前提必須是具有訴訟法實施權或訴訟行為權權能，亦即當事人適格，才能成為正當當事人，為此產生了訴訟主體適格理論。訴權可以直接行使，在特定情況下可以由擔當人行使，如遺產管理人或遺囑執行人訴訟等等。但是隨著時代的發展，作為正當當事人基礎的管理權具有局限性，訴的利益作為正當當事人基礎受到重視，簡單歸結為，有利益即有訴權，有訴的利益即為適格當事人，進而享有訴訟實施權。檢察機關是公益代表人，公共利益受到損害，檢察機關就應當享有訴權。
　　代表們對建立公益訴訟制度必要性的分析主要從保護公共利益的需要著手。一是構建和諧社會，注重公民利益是關鍵，保護公益是必需。公益訴訟亦應當是檢察機關義不容辭的責任。公益訴訟是整個訴訟法的半邊天，沒有公益訴訟的訴訟制度是殘缺的、不全面的。公益訴訟與民事訴訟和行政訴訟的兼容性問題也應予以注意。二是檢察機關代表國家進行公訴，既是“公訴”的應有意義，也是檢察機關作為法律監督機關的職責所在，刑事公訴不存在問題，檢察機關參與民事公訴則存在“全面參與”和“有限參與”的爭論，由于全面參與沒有考慮民事訴訟的私權爭議性，檢察權滲透其中必將破壞原有的結構平衡，檢察機關有限參與民事訴訟的某些階段是必要的。針對上述發言，楊立新教授指出，第一，公益訴訟不是檢察機關的專利，其他主體也是公益訴訟的重要組成者。第二，對各國檢察機關民事行政借鑒的問題。從各個國家的具體情況出發，不應當一概而論，從而否認檢察機關提起公益訴訟的可行性和必要性。
　　也有論者對中國設立公益訴訟制度提出不同意見。在借鑒國外檢察制度的同時，從另一種角度對檢察機關提起公益訴訟進行了思考。其認為，檢察機關提起公益訴訟存在幾個需要質疑的問題：公共利益的不確定性；檢察機關提起公益訴訟與行政機關維護公共利益是否沖突；與檢察機關自身監督地位是否沖突；現行的民事訴訟法是為了保護私人利益，把公共利益放進去是否合適。在論壇上出現的這一不同聲音引發了與會代表更深入的思考與探討。
　　
　　五、構建中國特色公益訴訟制度需要細致的制度設計
　　
　　代表們對具體制度構建提出以下意見：
　　檢察機關是提起公益訴訟的當然主體之一，但檢察機關提起的民事公益訴訟作為一種特殊的民事訴訟，除符合一般民事訴訟外，還應當符合一些特殊的條件。代表們就檢察機關提起公益訴訟的條件、受案范圍、程序及其他相關問題主要包括訴訟費用、訴訟時效、判決執行、反訴、訴訟后果承擔等問題進行研討。其中針對是否可以提起反訴，高檢院王莉處長認為，“檢察機關提起民事訴訟后，如果禁止本訴被告人提起反訴就限制、剝奪了其訴訟權利，違反訴訟權利的平等原則”的觀點是對反訴制度的一種誤讀。反訴是指被告對本訴原告提起的、旨在抵銷或吞并原告訴訟請求的反請求。反訴必須與本訴有一定的實質聯系，反訴被告必須與案件有直接利害關系。既然提起訴訟的檢察機關與案件沒有直接利害關系，當然被告無從對其提起反訴。訴訟后果的承擔。檢察機關公益糾紛并無直接利害關系，因此不承擔實體權利義務的法律后果。在檢察機關勝訴的情況下，勝訴利益由國家或者社會性大眾享有，在檢察機關敗訴的情況下，也不能判決檢察機關承擔實體上的法律責任。
　　中國人民大學湯維建教授認為，檢察院在民事訴訟中的角色應該多元化，什么樣的功能決定了具有什么樣的角色，并從系統論、結構論、消解論、原則論四個角度闡述了民事公訴制度的構建問題。第一，從系統論的角度。檢察監督權在民事訴訟中應全面展開，包括事前、事中和事后監督，民事公訴制度不能孤立，應放在民事訴訟和其他監督方式中進行。由于階段不同，其理論基礎也不相同。第二，從結構論的角度。檢察監督權來自于前蘇聯的模式，經過了我國的創造發展到今天，已經有了全球化的特色，對檢察監督權要進行實體監督，實體監督是無法把握，而且是事后的。從事后監督到程序的監督；要從程序的監督向程序的參與監督還原；從程序的參與到程序的保障，重在保障審判權的獨立性和訴訟的平等性。而這一理論的源頭就是公益代表理論。第三，從消解論的角度。任何制度的存在都有其理論上的正當性，理論的正當性如何，直接決定了制度的生命力。按照理論的正當性及強弱程度，民事行政檢察監督可分為三個層次：提起公訴具有最高性；由于司法環境不夠完善、現代的訴訟機制以和諧為基礎、其他主體參與不足以及私權的社會化使參與民事訴訟具有較高性；而事后監督最不具有正當性，主要是影響了審判的穩定性和獨立性。第四，從原則論的視角。原則論主要包括一下四個方面：法定原則；節制原則；主觀上的當事人和客觀上的監督者相統一原則；檢察監督權與責任追究原則。
　　另有代表對提起民事公訴的主體設計發表不同觀點。其認為各級政府一般都有能夠代表國家財產或公共利益的選擇部門，民事公訴制度的專門機關應該是政府各相關部門。為實現保護的目的，在民事公訴中應賦予政府管理部門一定的手段和措施。