中國物權法立法中的幾個難點問題

江平 中國政法大學終身教授

物權法起草過程中，有四個難點問題體現出四種理念沖突，值得大家進一步思索。

一是：憲法思維和民法思維的沖突

有些學者指責物權法違憲。在憲法學者和民法學者之間產生了分歧。最后我們發現，在物權法里面，我們所引用的主體，是和我們《民法通則》的主體是不一樣的。《民法通則》的主體是自然人和法人，而物權法的主體則是國家、集體和私人。國家、集體和私人這三個概念是在憲法中形成的。而民法通則里面卻不是這樣的主體，這就引起了我們物權法起草者一個最根本的困惑。物權法的調整對象，原來仍然寫上自然人和法人，在所有權的一部分寫成了國家、集體和私人。但是在實踐過程中，我們會看到這樣兩種主體的劃分是沖突的。在民法通則里，國家不是主體但可以說是特殊的主體，而在物權法國家作為主體已經擴大到非常大的程度，幾乎一切都是國家的財產。但在物權法里面可以說幾乎看不到法人的影子，在極少的地方提到了法人財產的所有權。而實際上在物權里面我們有很多法人，現在用地使用權主體難道不是法人嗎？擔保物權主體難道不是法人嗎？而集體這一主體在我們其他任何一個法律里面沒有把它作為主體，我們財產權不光是物權，還有股權，我們現在講了法人股，但是并沒有集體股，債權中也沒有集體的債權。所以恰恰是由于憲法里面的這種思維模式和民法的這種思維模式發生了碰撞，而在現在的壓力下又服從憲法的這種思維，才使得這點在物權法立法中產生了很大的問題。民法通則里面的主體是自然人，54年憲法用的是個人，而現在我們用的是私人。自然人、私人和個人這三個又是不同的概念，而我們現在的物權法如何把這三個不同的概念結合起來也出現了一些問題。如果民法沒有接受這種憲法的思維就會認為物權法違憲，就認為民法想超出憲法之上，所以我們應該考慮如何結合好這一問題。

二是：財產的合法性和非法性的沖突

在物權法的起草過程中，有一些人指責民法保護的是私人的財產，因而往往保護了私人非法所得的財產。在這個問題上，我們物權法在私人財產的前面特別加上了保護私人的“合法財產”。這個加法對不對呢？在籠統意義上來說也是可以的，私人財產只能是合法財產才能保護。但是私人財產的合法保護必然會出現兩個問題。第一，如果將合法作為前提，那么就要問私人的財產是合法的還是非法的。因此有人就提出民營企業家的原罪問題和第一桶金是不是合法的問題。尤其需要我們注意的是原來在總則的基本原則里面有這么一條規定“動產的占有人是該財產的權利人”。這條規定在世界各國都有，占有人應該推定為合法占有。但是這條在我國物權法中被刪掉了。原來寫著當合法占有與非法占有不能確定的時候，應當推定為合法占有人，現在也被刪掉了。這樣，不能推定為合法占有，那是不是他就是違法的呢？還有人指責我們說刑法里面有個說不清來源的就是有罪，那為什么民法里面說不清來源就是合法的呢？在這種情況下，我們面臨著合法財產和非法財產怎么來協調的問題。如果再看一下物權法第五編“占有”的規定，嚴格說來占有就是保護無權占有，占有就是保護非法占有。所以我們只是宣傳民法保護合法財產，和第五編的占有已經是矛盾了。任何合法的，任何有權源的占有都不屬于第五編的保護范圍。我們社會有一種很大的力量把民法里面沒有合法權源取得的財產看做是非法的財產。把非法的財產理解為非法手段取得的財產，這是一個重大的錯誤。民法里面講的沒有合法權源并不等于說他是采取非法手段來獲取的，所以，在物權法起草中大家面臨著這樣一個很大的困難。在別的財產法里面沒有人提出這個問題，在公司法里面沒有人提出要保護合法的股權，合同債權里面也沒有提出要保護合法的債權，知識產權里面也沒有提出保護合法的知識產權，而在物權法卻提出了這種說法。當然，提出合法保護也正確，但是合法保護有一個推定的問題，不要把用非法的手段和沒有合法權源的取得混淆在一起。

三是：流通性和穩定性的沖突

土地權利的穩定性和土地權利的流通性這是物權立法中一個很核心的問題。我們知道在物權法起草過程中，很多人提醒我們農村的土地權利特別是農村集體土地的權利，土地承包經營權和宅基地使用權和房屋所有權要擴大他們的流通性，但是我們最后看到由于擴大流通可能造成農村的土地關系不穩定而都被取消了。物權法中的土地是它的使用權的問題，而在社會中又是它的流通性的問題，而流通性核心的問題又是它能不能轉讓，能不能出資，能不能抵押，如果這三個都有了，可以說是比較完全的了，如果既不能轉讓，又不能出資，又不能抵押這就是禁止它的流通。土地承包經營權只容許適當的轉讓，不容許抵押和入股這是限制它 的流通。所以土地的核心問題是哪些土地的權利是禁止流通的，哪些土地的權利是限制流通的，哪些是可以流通的。從保持社會穩定，保持社會現狀的角度來看，我們的物權法里出現了這樣一種狀況，即在土地利用方面我們盡量用了一個詞“按照土地管理法來辦，按照法律法規來辦”。因此土地使用權的權限都按照單行法的規定處理。在某種意義上來說這是基本法的失職，基本法當中為什么不能規定這些東西呢？但這是中國的現狀，因為按照現行法來辦理它就意味著保持現狀保持穩定。所以我們看到土地權利能不能擴大流通，是基于一個保持現狀保持穩定的角度來看的。這個問題顯然也會涉及地方的一些規定，是不是可以叫做國家的有關規定？在物權法的起草過程中，廣東省頒布了兩個東西，一個是廣東省的集體土地可以和國有土地一樣出讓，一個是農民可以把宅基地和房屋賣掉，但是他不能再申請宅基地。那么廣東省所作的規定，能不能視為國家有關規定。中國應當容許某些地方有些獨特的規定，或者適合一些地區特點的規定，在這個意義上來說，我們把一些原來禁止性的規定都取消了，適當的保持現狀保持穩定。如果我們把這樣的一些權利再交給地方訂法規，我認為中國的土地權利流通的問題會更現實。即不僅要考慮到現狀和穩定，還要考慮到各個地方的特點。

四是：在擔保制度中大陸法的思維和英美法的沖突。

這次的物權法里面涉及擔保法的問題。

擔保規定中最大的特點就是把英美法中的浮動擔保、浮動抵押、動產抵押和應收賬款的質押 納入到物權法中。恰逢中國加入WTO五年的過渡期滿，容許外國銀行進入中國，在這種情況下，外國銀行和中國銀行很關心的就是，當其發放貸款的時候，企業用什么財產進行擔保？按照傳統的觀念，不動產，土地使用權，房屋和機器設備等都是非常有限的。其他的擔保為什么不可以呢？但是我國擔保法的體系是大陸法體系，我們把擔保法中的三種擔保物權納入到物權法，而物權法中的抵押概念我們則擴大到英美法了。不僅現在的特定的財產可以抵押，將來的財產也可以抵押。所以在這種情況下，法律就面臨著一個選擇的問題。涉及浮動抵押和浮動擔保的問題，在立法過程中反復討論要不要這兩種制度。是單獨作為一章還是把它納入一般的抵押權里面，都發生了很大的爭論。但是為了適應參加WTO的需要，更為了外國銀行和中國銀行在進行貸款的時候能夠得到更多的擔保的手段，我們把英美法中融資擔保的手段加了進來。

可以說，在物權法起草過程中，面臨著的這四種理念沖突，都是需要我們進一步思索和討論的。

編輯：靳偉華