論商標淡化及企業(yè)的應對策略

摘 要：商標淡化是一種比較特殊的商標侵權(quán)行為，也是一種不正當競爭行為，如不采取反淡化的保護措施，將無法對抗發(fā)達國家的“知識霸權(quán)”，無法保護我國的民族品牌。研究探討商標淡化的法律屬性及其構(gòu)成要件，對于完善立法，采取有效措施預防商標淡化行為具有重要的現(xiàn)實意義。

關(guān)鍵詞：商標淡化；反淡化保護

中圖分類號：C93文獻標識碼：A文章編號：1672-3198（2008）06-0034-02

1 商標淡化的概念和法律屬性

1.1 商標淡化是一種比較特殊的商標侵權(quán)行為

傳統(tǒng)的商標侵權(quán)行為主要有以下幾種：

（1）未經(jīng)商標所有人許可，在同一種商品或者類似的商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標行為；

（2）銷售明知是假冒他人注冊商標商品的行為；

（3）偽造、擅自制造他人馳名商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標的行為；

（4）經(jīng)銷明知或者應知是侵犯他人馳名商標專用權(quán)商品的行為；

（5）故意為侵犯馳名商標專用權(quán)行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的行為。

1.2 商標淡化是一種不正當競爭行為

商標淡化是在市場競爭中產(chǎn)生的 ，最初是一些經(jīng)營者為了利用馳名商標的品牌效應采取的“搭便車”行為。由于 馳名商標的品牌具有較高的知名度和信譽，是優(yōu)質(zhì)品質(zhì)的標志，在市場中起著重要的標識和引導作用，會給企業(yè)帶來巨大的經(jīng)濟效益，但是馳名商標的創(chuàng)立也需要企業(yè)長期的積累和培育，付出巨大的成本。而一些經(jīng)營者不愿付出成本，急功近利，利用他人馳名商標的品牌效應以圖混水摸魚。淡化行為人正是利用馳名商標的信譽優(yōu)勢，市場競爭力優(yōu)勢與消費心理優(yōu)勢，誤導、誘騙廣大消費者輕易做出購買選擇，從中牟利。淡化行為人用這種手段省去其在市場運作中應投入的大量資本并節(jié)省了大量時間，使同行其他競爭者處于劣勢地位。這嚴重違反了誠實信用的商業(yè)道德，破壞了正當?shù)母偁幹刃颍虼耸且环N不正當競爭行為。

2 商標淡化的構(gòu)成要件

2.1 要有實施商標淡化的行為

商標淡化行為從目前來看主要有以下幾種：

（1）弱化，所謂商標弱化是指本來只與特定商品或服務聯(lián)系的商標由于被用在其他商品或服務上，從而降低了該商標的絕對顯著性，模糊了該商標與商品或服務間的唯一聯(lián)系。

弱化方式主要有三種 ：

①是他人將馳名商標使用在不相同，不類似的商品或服務上，讓人們無法將其與原來特定商品或服務聯(lián)系在一起，而可能同時聯(lián)想起幾種不同的商品或服務。長此以往，勢必會削弱商標對原來特定商品或服務的標識作用。

②在廣告中利用他人的馳名商標宣傳自己的商品，又是一種馳名商標淡化行為。在許多法制比較健全的國家，對比較廣告和攝影廣告都有法律規(guī)范。在廣告中不恰當?shù)穆?lián)系馳名商標的作法，容易讓消費者把二者聯(lián)系起來比較，使其降低了馳名商標的顯著性。例如：一種酒心糖的廣告稱其為：“五糧液酒心糖”或“茅臺酒心糖”等等，對這種類似的行為在《商標法》及其他有關(guān)法律也找不到明確的禁止規(guī)定，但為反淡化行為所規(guī)范，是一種對馳名商標的弱化行為。

③實踐中還有一種弱化形式，就是將與馳名商標相似的商標用在不相同或相似的商品或服務上，它不僅造成對原有商標顯著性的侵害，同時也使該馳名商標的識別性受損。

（2）丑化。所謂商標丑化，是指商標受到污損，貶低或者其他相對負面的影響，使得該商標及其指代產(chǎn)品的良好商譽或正面形象被沖淡的現(xiàn)象。其表現(xiàn)方式有三種：

①將他人馳名商標用于非法或不道德的商品或服務上。例如：將他人的馳名商標用于色情用品上。

②將他人的馳名商標用于質(zhì)量低劣或價格低廉的商品或服務上。如，在Steinway sons V.Robert Demars Friends一案中，被告將原告使用在鋼琴上的馳名商標：“Steinway”用于啤酒罐開啟把手。法院審理認為，“被告將Steinway商標同其商業(yè)活動及其商品聯(lián)系使用的行為，如果不加以制止，原告高質(zhì)量的鋼琴產(chǎn)品勢必會同被告廉價批量的產(chǎn)品相聯(lián)系，同銷售被告產(chǎn)品的小店，超級市場相聯(lián)系，而這種聯(lián)系必然會損害原告只生產(chǎn)和資助高品位，高質(zhì)量的產(chǎn)品的聲譽和形象。”

③將他人馳名商標用于普通商品或服務上，但會產(chǎn)生負面的或令人不快的聯(lián)想 。將他人馳名商標用于普通商品或服務上，即使這種普通商品或服務在同行業(yè)范圍內(nèi)屬于高質(zhì)量的，甚至比馳名商標所標識的商品或服務具有更高的質(zhì)量水準，更高的檔次。但是，這種使用如果使人對馳名商標產(chǎn)生負面的或令人不快的聯(lián)想也會造成丑化。例如：將“統(tǒng)一”方便面的“統(tǒng)一”商標用在一種殺蟲劑上。

商標丑化實質(zhì)上是對商標所標識的商品或服務的信譽和形象的侵害，從而對商品或服務造成負面影響 。

（3）退化。退化是指將馳名商標作為商品的通用名稱使用。因“退化”造成的淡化無疑是淡化中最嚴重的一種。退化一旦發(fā)生，商標將徹底喪失識別性，不再是具有區(qū)別功能，有可能導致被商標局撤銷的風險。退化的最主要的表現(xiàn)形式是：將他人的馳名商標作為商品或服務的通用名稱使用。

2.2 淡化的對象應當是注冊的馳名商標

淡化行為的一個主要目的是“搭便車”，利用馳名商標的信譽推銷自己的產(chǎn)品，而普通商標并不具備這一利用價值。認定淡化行為以馳名商標為限，既能有效的保護商標權(quán)人的權(quán)利，也沒有過分的限制他人選用標識的自由，是正確解決權(quán)利沖突的平衡點。我國《商標法》中反淡化保護只是針對已經(jīng)注冊的馳名商標。《商標法》第13條明確規(guī)定，對于已注冊的馳名商標權(quán)利人可以禁止他人在不相同或不相類似商品上申請注冊或使用與其相同或相似的商標。

對于未注冊的馳名商標，為什么不給予反淡化保護呢？我認為其中是有道理的。我國法律本身就注重對注冊商標的保護，忽視對未注冊商標的保護。不妨設想一下，在我國的企業(yè)商標意識淡漠，70%的企業(yè)沒有注冊商標。在市場經(jīng)濟環(huán)境下，競爭是自由的，競爭的結(jié)果自然是快魚吃慢魚，思想意識落后，行為遲緩，其商機當然要被別人搶占，其商標很容易被人“搶注”。

2.3 構(gòu)成商標淡化不要求行為人主觀上有過錯，但應要求必須以商業(yè)上的使用或贏利為目的

過錯包括故意和過失。在認定商標淡化中要讓權(quán)利人證明侵權(quán)人有過錯是非常困難的，也是不經(jīng)濟的。事實上淡化行為者的心理動機大多數(shù)并不是要淡化馳名商標與特定商品的聯(lián)系，而是要借馳名商標的“光”，推銷自己的商品或服務，其本質(zhì)上并無淡化的惡意，這種情況下要證明侵權(quán)人有過錯幾乎是不可能的。我國過去商標法的實踐也證明以過錯為要件不利于打擊商標侵權(quán)。為了有效打擊侵權(quán)行為，可以實行過錯推定，因為商標的使用者在設計和使用商標之前，只要到商標管理部門或商標的核準部門查詢一下，或查閱相關(guān)的商標登記文件就可以避免與他人的商標雷同或類似。若沒有做到這一點完全可以推定行為人是有過錯的。實行過錯推定可以更好地保護權(quán)利人的合法權(quán)益。雖然不要求行為人主觀上有過錯，但應要求行為人必須是以商業(yè)上的使用或贏利為目的。這是因為商標淡化是一種“搭便車”行為，侵權(quán)人的目的就是要利用馳名商標在公眾心中的良好信譽樹立自己的產(chǎn)品形象，引起消費者的誤認，借以推銷商品或服務以從中牟利。所以，商業(yè)上使用或贏利的目的性是構(gòu)成商標淡化的必要條件。

2.4 不以造成實際損害為要件，只要造成或可能造成淡化的危險就可以認定侵權(quán)成立 

首先，應當明確商標淡化的后果主要不在于因侵權(quán)人的侵權(quán)淡化給權(quán)利人造成多大損失或其通過侵權(quán)獲得了多少非法利益，這種行為的危害主要在于割裂，模糊了馳名商標的特定商品的聯(lián)系，淡化了人們對這種特定聯(lián)系的認識，從而削弱了馳名商標的顯著性和可識別性。只要有這種危險就認為已經(jīng)造成了危害后果。 

其次，商標淡化的危害不像直接的假冒等一般商標侵權(quán)行為那么明顯和現(xiàn)實，淡化行為往往是逐漸進行的，很多情況下看起來也是“合法”的，沒有特別明顯的社會危害性，其造成的損害也是不一被立即察覺，給被侵權(quán)企業(yè)造成的損害也不能立刻顯現(xiàn)出來，往往是多年積累造成的，而且它不同于一般商標侵權(quán)行為，它的危害后果大多數(shù)情況下無法量化，有無法確定是由某一具體的侵權(quán)者的侵權(quán)行為造成的。危害后果的漸進性、潛在性、非現(xiàn)實性、模糊性、積累性決定了商標淡化的構(gòu)成要件。如果以造成實際損害為標準，則會造成事實上無法追究侵權(quán)人的法律責任，這無疑會放縱侵權(quán)，所以構(gòu)成商標淡化不能以造成實際損害為要件，只要未經(jīng)許可使用就構(gòu)成侵權(quán)。

3 完善立法與企業(yè)應對反淡化策略

3.1 完善立法，為反淡化提供法律依據(jù)

第一、應當擴大反淡化保護的范圍。

第二、通過立法規(guī)定商標淡化的具體表現(xiàn)形式，認定條件，舉證責任和法律責任（前文已述）。

第三、專門立法。我國制定一部商標反淡化法來加強對馳名商標的特殊保護已成為當務之急。

3.2 企業(yè)應對反淡化的策略

（1）企業(yè)一定要使用注冊商標 。

首先，對于一個企業(yè)來說，你使用了注冊商標，就減少了被別人“搶注”的風險，保護了自己對商標的所有權(quán)。

其次，對于馳名商標給予反淡化保護，必須要求其為注冊的馳名商標，若未注冊，即便是馳名商標，也不會給予反淡化保護。

最后，企業(yè)使用注冊商標，千萬不要使用任意商標。例如“長城”被注冊為酒的商標，也被用作計算機的商標，還被用在潤滑油上。在我國的馳名商標榜上有三座“長城”，加上其他類別，我國共有幾百個“長城”，這類商標即使成為馳名商標，其價值也大受影響，也為其他企業(yè)淡化其商標提供了可乘之機。我要強調(diào)的是企業(yè)使用注冊商標，一定要使用臆造商標。（臆造商標就是由現(xiàn)實中不存在的詞組成的商標，如柯達（KODAK），索尼（SONY），耐克（NIKE））這類的商標具有絕對的顯著性，容易給消費者留下深刻的印象。這樣也為反淡化保護提供了方便。

（2）進行防御性商標注冊。

雖然世貿(mào)組織的TRIPS協(xié)會出臺后，對馳名商標已有法定的擴大保護，但為了更好的保護馳名商標，注冊聯(lián)合商標和防御商標仍有必要，實踐中也起到很好的作用。

（3）企業(yè)應當將其商標和商號統(tǒng)一。

即企業(yè)應當采取商標和商號一體主義。這樣便于消費

者將某一商標的商品與生產(chǎn)該商品的廠商直接聯(lián)系起來，有利于提高商標及企業(yè)的知名度，也可以在一定程度上防范別有用心的人來鉆法律的空子，將他人馳名商標用作自己的廠商名稱來誤導消費者，導致馳名商標被淡化。

（4）企業(yè)應當充分重視知識產(chǎn)權(quán)的海關(guān)保護。

海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護功不可沒。近年來，中國海關(guān)在對知識產(chǎn)權(quán)保護力度不斷增強的同時，建立知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護執(zhí)法機制，建立了從貨運到行李郵遞渠道，從報關(guān)，審單到查驗環(huán)節(jié)的全方面知識產(chǎn)權(quán)監(jiān)控體系，將使侵權(quán)產(chǎn)品無法進出口。對于擁有馳名商標的企業(yè)來說，應當盡快向海口總署辦理知識備案手續(xù)，這對于打擊侵權(quán)產(chǎn)品的進出口，防止商標淡化具有舉足輕重的作用。

（5）積極組建企業(yè)自己的知識產(chǎn)權(quán)維護隊伍。

對于一個注冊的馳名商標而言，無論是一般的假冒或商標侵權(quán)行為，還是商標淡化，都有可能處處可見。如果沒有一個專業(yè)的團隊，如果不積極地去主張權(quán)利，任其侵權(quán)行為發(fā)生，那么馳名商標遲早會變的因為不具顯著性，可能被撤銷，那么企業(yè)苦苦積累起來的商標價值，就會歸于滅失。

（6）企業(yè)應當爭取馳名商標。

對于已注冊的著名商標，因為不夠馳名，很難得到反淡化保護。因此，企業(yè)在維護自己的商標權(quán)時，可以在商標爭議或商標訴訟中，申請商標主管機關(guān)或人民法院，認定自己的商標為馳名商標，從而實現(xiàn)最大范圍的保護強度。

（7）企業(yè)應當積極主張權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件是媒體比較感興趣而爭取報道的焦點，這無形中給公司聲譽做了免費的宣傳，同時又可能得到了一筆價值不菲的賠償金，何樂而不為呢？

參考文獻

［1］薄凱，袁真富.富標淡化風險之預防探析［J］.科技與法律，2005，（1）.

［2］何敏主.企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護與管理實務［M］.北京：法律出版社，2002.

［3］王照華.馳名商標淡化與反淡化保護［J］.山東經(jīng)濟，2007，（7）.

［4］侯竟博.馳名商標淡化問題及反淡化保護［J］.法制與社會，2007，（5）.

［5］孟凡麟.馳名商標淡化與反淡化保護［J］.西北民族大學學報，2004，（1）.

［6］ 馮曉青.企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略［M］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2001.