最密切聯系原則之比較法角度分析

摘要：最密切聯系原則作為現代國際私法新發展，沖破了傳統沖突規范的束縛，其靈活選擇法律的做法更加務實，也更符合國際民商事關系發展的實踐要求。本文通過普通法系和大陸法系的對比分析，初步探討了最密切聯系原則在各國的具體運用及本身存在的問題。

關鍵詞：最密切聯系原則；大陸法系；英美法系；自由裁量權

20世紀初，歐洲的國際私法學者開始通過比較的方法研究沖突規范及其法律適用理論，以彌補傳統沖突規范的機械性和僵化性帶來的弊端。沖突法學革命，大大推動了沖突法學說和制度逐漸由傳統觀點向新觀點過渡，而其中最引人注目的成就便是最密切聯系原則的誕生。最密切聯系原則是近幾十年來在國際私法領域出現的一項嶄新的法律制度，也是現代國際私法的重要基石。最密切聯系原則是指在選擇某一法律關系的準據法時，要綜合分析與該法律有關的各種因素，確定一個地方(或國家)與案件的事實和當事人有最密切的聯系，就以該地方(或國家)的法律為法律關系的準據法。

一、最密切聯系原則在普通法系和大陸法系的具體適用

最密切聯系原則最初是作為解決多法域國家內部法律沖突的原則產生于英美國家，產生之初主要適用于合同領域，但在發展過程中，各國的立法和司法實踐根據其自身需要和條件賦予了該理論新的特點，直至今天，最密切聯系原則已經擴大到侵權、婚姻家庭、繼承、國籍、住所、仲裁、信托等多個領域，成為各國在確定涉外民事法律關系準據法時普遍采用的做法。但由于各國法律歷史傳統等因素的影響，最密切聯系原則在各國的運用很不相同。

(一)最密切聯系原則在世界各國立法中的適用范圍和方式

縱觀世界各國的立法和司法實踐情況，各國對于最密切聯系原則的規定各有不同。有的國家將其作為基本原則規定，適用于沖突法的所有領域，如《奧地利聯邦國際私法法規》總則第1條的規定；有的國家將其作為當事人自治原則的補充性一般原則規定，適用于多數領域，同時列舉少數不適用的情況，如《瑞士聯邦國際私法》第15條的規定；有些國家只適用于合同和侵權領域，在其他領域仍運用傳統沖突規范指導法律的選擇，如美國《第二次沖突法重述》、《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》中的相關規定；有些國家只適用于合同領域，不適用于侵權領域，如《希臘民法典》、法國《關于補充民法典中國際私法內容的法律草案》，德國《關于改革國際私法的立法》中均表明合同領域可以適用最密切聯系原則，但在侵權領域仍然采用侵權行為地法；有的國家只是在非合同和侵權領域的其他個別問題上采用，如《南斯拉夫法律沖突法》第10條和第11條的規定；而加拿大則對最密切聯系原則在不同法域有不同的適用規定和做法。

(二)最密切聯系原則在普通法系中的適用情況

普通法系歷來重視司法判例和法官裁判的能動積極作用，法官不僅在司法活動中擁有相當大的自由裁量權，還在某些判例中參與法律的創制，在個案審理中注重公平與正義的追求，注重法律規定與司法判例的結合理解，追求靈活性而非確定性，因此最密切聯系原則作為打破傳統沖突法的法律選擇方式的一種靈活方法，最早在英美等普通法系國家中得以完善和發展。英美等國家的法官在審理案件時，有權依照案件的具體情況就案件與哪個國家有最密切聯系進行裁量，從而決定案件的法律適用問題。

從最密切聯系原則的確立及發展來看，涉外侵權行為法律適用所產生的爭議起了推動性的作用。美國法官富德最早在“貝科克訴杰克遜案”中采用了最密切聯系原則理論，通過適用于當事人及案件有重大聯系和利益關系的紐約州法律，滿足了原告的訴訟要求，維護了判決的公正性。《第二次沖突法重述》第145條也對最密切聯系原則做出了明確規定：“侵權問題中當事人的權利和義務，根據第6條所述的原則，由與該事件和當事人有最密切聯系的那個州的地方法來決定。”該條是最密切聯系原則在侵權領域的適用規定，其中的最密切聯系包括：損害發生地、加害行為地、當事人的住所地、居所、國籍、公司成立地和營業地以及當事人之間聯系是最集中的地方。

盡管靈活性是普通法系的優勢所在，但由于弱化了結果的確定性、可預見性和一致性，偏離了國際私法追求的目標，而且因為依賴于法官的自由裁量，能否達到所追求的個案公正的目的也是值得懷疑的。

(三)最密切聯系原則在大陸法系中的適用情況

最密切聯系原則形成之后，很快突破美國等普通法系國家的范圍，擴展到了歐洲大陸，對歐洲大陸的立法和學說產生了重要影響，幾乎所有的歐洲國家在國際私法領域都不同程度地采用了最密切聯系原則。然而大陸法系歷來不允許法官意志滲入法律的創制與解釋，法官在審理過程中缺乏必要的裁量權，強調立法的明確、清晰、邏輯嚴密，以避免歧義的理解，確定性是其最基本的信條和目標，最密切聯系原則無疑對大陸法系國家的立法與司法制度產生極大的觸動。最終，由于特征性履行方法可以克服“合同適用與其有最密切聯系的法律”這種較為抽象的規則所帶來的法律適用的不確定性和不可預見性，因而為大陸法系國家立法所普遍接受。

瑞士學者施尼策爾(Sehnitzer)最早創立了“特征履行”理論。該學說主張按照合同的特征性履行來決定合同的準據法。特征性履行是指雙務合同中代表合同本質特征的當事人履行合同的行為。按照“特征履行說”，合同準據法應為擔負特征性履行義務的當事人的住所地法或慣常居所地法，或者當事人營業所所在地法。這一理論運用的前提，是以合同的特征對合同種類進行劃分。由于不同種類的合同具有不同的特征，所以依照這種方法來確定合同的準據法，能夠在一定程度上克服以往以一個固定的連結點確定所有合同準據法產生的機械和僵化，同時也避免了最密切聯系原則的不確定性和任意性。這一方法表明，最密切聯系原則是合同法律適用的基本原則，合同的特征性履行是確定合同與哪一國聯系最為密切的客觀依據。在實踐中，各國一般采用“非金錢給付”的標準，即認為合同雙方當事人的權利義務中，一方支付價金，不足以使該合同與其它合同區別開來，而對方當事人的履行才具有合同的特征，即認為該非金錢給付方的履行才是特征性履行。

大陸法系國家中，如瑞士、前聯邦德國、法國、我國等均采用這一方法來確定最密切聯系地。雖然特征性履行方法可以保證法律適用結果的確定性、可預見性與一致性，但如果出現合同關系與特征性履行以外的其他連結點聯系更為密切的情況，而仍然用此方法，顯然不合理，并且隨著國際經貿關系日趨復雜，此種方法有其不可避免的弱點。

(四)最密切聯系原則的新的適用發展趨勢

最密切聯系原則的新應用表現在兩大法系的統一和綜合，將英美法系國家的靈活選擇法律的方法與大陸法系國家的特征性履行方法結合，既保證了法律本身的靈活性，又保證了選擇結果的確定性、可預見性和一致性，從而提高了法律選擇的質量，把最密切聯系原則的運用方法發展到一個全新的階段。

最為典型的就是1985年《國際貨物銷售合同準據法公約》。該公約第8條第1款規定，在合同當事人未能選擇合同準據法的情況下，合同依締結時賣方設有營業地的國家的法律。第2款又規定了適用買方營業地法的3種例外情況：如果合同的談判和訂立是在買方國家進行的；如果合同規定賣方在買方國家履行義務的；如果合同主要按照買方確定的條件和應買方向投標人發出的投標邀請而訂立的。第3款還規定，如果根據整個情況，合同明顯地與本條第1款和第2款規定適用的法律之外的另一法律有更密切聯系，則合同受該另一法律支配。該條規定的第1款和第2款體現了大陸法系的特征性履行的方法，第3款則體現了英美法系國家的靈活方法。我國《涉外經濟合同法》和《瑞士聯邦國際私法》采用了上述公約的最新方法，在一定程度上代表了運用最密切聯系原則的歷史發展趨勢，表明了最密切聯系原則的不斷成熟與完善。

二、最密切聯系原則的利弊分析

最密切聯系原則沖破了傳統沖突規范的束縛，改變了人們的陳舊思維，使法律選擇方法走上了務實的道路，其靈活選擇法律的做法能較好地使沖突法適應現代國際社會的發展新走勢，因而它在70年代以來的新近沖突法立法中得到了迅速的發展和普遍的接受。

最密切聯系原則的實質進步在于提高了沖突規范的靈活性，增強了國際私法對案情的適應力，從而在一定程度上保障了公正的判決，而不再簡單地以判決的一致性作為根本目標。最密切聯系原則的最突出的貢獻在于它以富于彈性的連結點取代單一的連結點，以靈活的法律選擇方法取代傳統國際私法的機械與盲目，從而更符合國際民商事關系的實踐。傳統的國際私法將其功能局限于各國立法管轄權之間統一分配案件。而忽視相關的實體法，不考慮這種分配是否適合于案件的實際。最密切聯系原則理論與此相反，它以富于彈性的連結點取代原有的機械的、單一的、僵固的連結點，認為國際私法應當為當事人提供公正的解決才是首要的追求，其價值高于確定性、可預見性及一致性等目標。密切聯系原則在實踐中的靈活性使其能夠適應涉外民事法律關系復雜多變的需要，能針對具體案件決定準據法避免不切合實際和不公正的結果，同時也可以避免國際私法上反致的產生。

但最密切聯系原則在普遍得到接受的同時也遇到種種批評和指責。最密切聯系原則的真諦在于其靈活性，實質核心在于法官的自由裁量權。靈活性既是最密切聯系原則的優點，同時也對該理論自身構成嚴重的威脅。

最密切聯系原則主張由法官自由裁量與案件有最密切聯系的法律，并以之作為法律選擇的靈活化的內在動力，因此有學者指出，最密切聯系原則從本質上講是一種法官自由裁量的規范。法官對案件進行全面分析，在綜合考慮與案件有關的各種因素后，自由裁量做出選擇，這就給法官以極大的選擇空間。一方面，法官可以選擇適用更有利的法律，實現案件結果公正性的最大化；另一方面，也不可避免地存在著對該原則濫用的可能性。法官在對案件進行“質”與“量”的分析過程中，常常會帶有地域上的偏見，尤其是在有抵觸或特征不明顯時，法官很容易偏向適用法院地法。另外，由于最密切聯系原則缺少了沖突規范原有的穩定性、可預見性及判決的一致性，對于當事人而言，失去了對其行為后果進行預先判斷的標準，還會經常出現一個案件，由于各國法律規定、法律傳統等各有不同，從而使判斷最密切聯系原則的標準也各不相同，雖然同樣依據最密切聯系原則，但在兩個國家起訴會得到不同的判決結果，甚至是兩個完全相反的結果的情況。就這一點而言，最密切聯系原則是難以保證公正性的。而且，最密切聯系原則本身也存在著不確定性。關于最密切聯系的主體、客體甚至是“最密切聯系”一詞，各國學理界及立法解釋上都存在著不同的理解，更進一步導致了法律適用的不確定性。

因此，各國在實施、發展最密切聯系原則的過程中，正在逐步實現具體法律的規范性和法官自由裁量權的和諧統一。美國是判例法國家，遵循先例原則和先進的判例報告制度，相對保證了適用法律的一致性和可預見性，對法官的自由裁量權也有一定限制，除此之外，美國還在其《第二次沖突法重述》中詳細列舉了確定最密切聯系地適應考慮的因素和連結點，增強了立法規定在司法層面上的可操作性。大陸法系的特征性履行學說也是為了克服最密切聯系原則的模糊性給法官帶來較大自由裁量權所造成的法律適用的不穩定性與不可預見性等缺陷而誕生的一種理論，也同樣有力地限制了法官的自由裁量權的濫用。

三、結語

最密切聯系原則作為一種新的法律選擇理論和方法，出現在傳統國際私法受到日益繁雜的現代社會生活沖擊之際，是沖突法在現代國際社會中的自我超越，這種自我超越不可避免地會對傳統體制和理念進行沖擊和背叛，它本身更有待于在實踐中得到進一步豐富和發展。無論是作為其發源地的英美法系亦或是對該原則又恨又愛的大陸法系國家，都必須用發展的眼光辯證地對待最密切聯系原則，既要把該原則自身的不足限制在有限的空間內，合理限制、規范法官自由裁量權和法律選擇的靈活性，同時又應順應沖突法發展趨勢，自覺地把這一原則運用于沖突法理論研究和立法、司法實踐中，不斷完善該原則的適用，使其在日趨復雜的國際民商事交往活動中發揮更大的作用。