和諧市場競爭秩序構建論

蔡維力　孫曙生

摘要：文章立足中國縱向限制競爭的現象和立法現狀，分析了縱向限制競爭的現實表現，闡明了縱向限制競爭的概念、特征和構成要件，探討了其對市場競爭的影響以及構建和諧競爭秩序對中國規制縱向限制競爭所提出的要求。

關鍵詞：縱向限制競爭；壟斷；本身違法原則；合理原則

在社會主義市場經濟體制的建立和進一步發展過程中，競爭機制成為經濟生命力的核心內容，而不正當競爭則是毀敗市場經濟生命力的罪惡淵藪。“構建社會主義和諧社會，是我國全面貫徹落實科學發展觀，從中國特色社會主義事業總體布局和全面建設小康社會全局出發提出的重大戰略任務”。不正當競爭所包括的縱向限制正是市場競爭中最不和諧的因素。因此，規制不正當競爭行為以維護正常的市場經濟秩序和競爭秩序已經成為中國現階段經濟立法的中心內容之一。有效規制競爭行為，防范、遏制乃至消除不正當競爭現象的關鍵在于相關法律責任制度的健全和完善。到目前為止，中國法學理論界深入研究了橫向限制競爭和濫用行政權力排除、限制競爭的壟斷行為及其規制，但對縱向限制競爭這種壟斷行為的研究仍然是薄弱環節，相關的實務缺乏理論指導。深入研究縱向限制競爭行為的法律責任已成為中國競爭法和相關市場經濟立法的重要課題。

一、縱向限制競爭的現象剖析

在經濟生活中，縱向限制競爭行為有各種各樣的表現形式，其類型主要包括固定轉售價格、搭售、獨家經營、獨占地區以及其他限制交易方營業自由的違法行為。縱向限制絕大多數以明確協議(特別是縱向合同)的方式來實現，即縱向競爭協議是實施縱向限制競爭的主要方式。盡管其表現方式千差萬別，但縱向限制競爭的根本目的始終是限制經營者的競爭行為。由此可見，縱向限制競爭可以從理論上概括為：兩個或者兩個以上在同一個產業中處于不同經濟階段而有買賣關系的企業，出于限制競爭的目的，通過訂立縱向協議而共同實施的限制競爭行為。

如前所述，縱向限制競爭主要是通過縱向協議的途徑來實現的。所謂縱向協議，是指同一產業中不同經濟階段的企業之間所訂立的協議，通常又稱為垂直協議。例如，制造商與銷售商訂立的協議，批發商與零售商之間訂立的協議以及不同層級批發商之間訂立的協議等。由于協議雙方處于經濟的不同階段，這種協議顯然不可能為了協議各方的共同目的而限制競爭，然而這樣的協議也不可避免地包含了一些排他性限制競爭條款。因為這種限制競爭是以妨礙競爭者的經營活動為標的，所以被稱為妨礙性限制競爭。在現實的經濟生活中被界定為違法的縱向限制競爭協議主要有以下幾種。

第一，縱向價格約束。縱向價格約束的實質是先層級經營者對后層級經營者就其所提供的商品、其他產品或者服務的轉售價格和交易條件進行限制，以達到限制與自己有競爭關系的經營者和與自己的買方有競爭關系的經營者的競爭可能性。縱向價格約束同價格卡特爾一樣，必然影響市場價格機制從而最終影響市場競爭秩序，因此是嚴重的限制競爭行為。發達國家和國際社會對縱向價格約束的限制競爭性質及其法律責任已有共識。美國早在1911年Dr.Miles案中，對縱向價格約束就確立了本身違法原則。同樣，根據德國反對限制競爭法第15條的規定，在買賣合同中如果賣方就其所提供的商品、其他產品或者勞務限制買方的轉售價格和交易條件，該合同無效。1933年國際反壟斷統一法典也規定，為執行生產或者銷售卡特爾而使用的銷售、固定銷售價格或價格水平的銷售策略均適用本身違法的原則。《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)第14條規定，禁止經營者與交易相對人達成固定向第三者轉售商品的價格、限定向第三人轉售商品的最低價格等壟斷協議。可見，中國雖然作為發展中國家，也同樣確立了縱向價格約束的本身違法原則。

第二，縱向非價格約束。與縱向價格約束一樣，這種縱向限制競爭協議也是通過在先層級的經營者對在后層級的經營者的經營行為進行約束來達到限制競爭的目的。所不同的是，這種限制競爭協議所限制的內容不是商品、其他產品或服務的轉售價格交易條件，而是限制轉售商品、其他產品或服務的空間地域或者來源。其主要表現方式是限制買方只向其某些企業轉售，或者只向某個地區轉售，或者限制他們只能購買由其指定的商品或者服務。這樣，不能得到供貨的企業或者由于該限制而不能進入市場的企業在競爭中就處于非常不利的地位，相關的競爭實際上已經被人為地限制甚至排除了。

第三，獨家銷售協議。在經濟生活中，以特許經營、獨家代理等形式出現的獨家銷售協議是很普遍的現象。這種協議及其所推行的經營行為有利于降低銷售費用，提高產品質量，改善售后服務，并且可以靈活地在企業之間分配經營風險，對促進市場經濟健康有序地發展具有積極的作用。所以世界各國對獨家銷售協議一般都采取寬容的態度。但必須看到，獨家銷售協議和其他非價格約束一樣存在限制競爭的潛在可能性：如果獨家銷售協議涉及的市場范圍過大，或者通過這種協議而推行的銷售商加強了市場勢力導致壟斷的出現，這種協議應視為違法。

第四，知識產權方面的協議。知識產權方面的協議以正當保護知識產權為限度，在法律規定的范圍內行使知識產權，不得被視為是限制競爭。但是，如果有關知識產權方面的協議對權利取得人或者被許可人強加的限制在內容上超出了相關知識產權保護的范圍，或者被保護的權利超出了法定的知識產權的保護期限，該協議必然限制新技術、新產品的開發。非法剝奪其他經營者的正當競爭權利而成為非法的，行為人應承擔相應的法律責任。

值得注意的是，與德國的競爭法不同，歐共體競爭法原則上并不區分橫向限制競爭與縱向限制競爭。所以，關于縱向限制競爭的基本法規仍然是歐共體條約第81條和歐共體理事會1962年第17號條例。在實踐中，除了知識產權協議外，歐共體將縱向限制競爭協議分為四類：獨家銷售、獨家購買、選擇性銷售和特許銷售，并且對它們分別制定了相關的集體豁免條例。

根據中國《反壟斷法》第14條、美國《謝爾曼法》及相關判例原則以及德國反限制競爭法第15條、第18條與1933年國際反壟斷統一法典的相關規定，縱向限制競爭的構成要件是：(1)主體要件。縱向限制競爭的主體是在同一產業中處于不同階段而有買賣縱向關系的經營者，即縱向限制競爭的行為主體是經營者與交易相對人。(2)客體要件。縱向限制競爭危害的客體即該行為的標的是縱向經營者所在層次上的競爭。(3)主觀要件。縱向限制在絕大多數情況下以明確的協議為實施限制競爭的開端，主觀方面是直接故意。證明主觀故意，可以憑借協議、密謀磋商的信函等直接證據，也可以憑借經營者實際上采取的相應措施等間接證據。(4)行為要件。縱向限制競爭在客觀方面表現為縱向密謀、縱向協議以及限制競爭的具體做法。(5)結果要件。縱向限制競爭在結果上體現為對市場經營者的競爭權利的非法侵奪，即“不合

理地限制了競爭”。由于縱向限制競爭也分為本身違法的縱向限制和不合理地限制了競爭方為違法的縱向限制，所以，對于以上五個方面的構成要件，本身違法的縱向限制只需要具備前四個要件即屬違法，需承擔相應的法律責任；而其他縱向限制除了具備前四個構成要件之外，還必須具備“不合理地限制了競爭”這一損害后果要件才構成違法并承擔相應的法律責任。

二、縱向限制競爭對構建和諧的市場競爭秩序的影響

目前在國際范圍內，關于縱向限制競爭協議對社會經濟以及市場競爭秩序所起的作用在法學理論上主要有兩種觀點：一種觀點以美國芝加哥大學教授學派為代表。根據這種觀點，縱向限制競爭協議由于是買方與賣方之間的協議，不是競爭者之間的協議，其目的不是為了共同限制生產數量或者抬高產品和服務價格，相反，協議當事人的共同利益在于提高產品而不是限制產品，故而這種協議普遍能夠起到擴大社會財富的作用。另一種觀點以微觀經濟分析理論學派為代表。它不像芝加哥學派那樣對縱向限制競爭給于普遍的肯定，而是要求對這種限制競爭行為進行具體分析，他們不僅分析賣方與買方各自所處的市場結構，同時還具體分析這種限制的動機，并在此基礎上對限制競爭行為給予價值評判。當前，在歐共體內占主要地位的經濟理論是微觀經濟分析理論。歐共體委員會的看法是，對縱向限制競爭協議應當進行深度評價，既不能說它們具有推動競爭的作用，也不能一概說它們是反競爭的。重要的問題是評價縱向限制競爭協議對市場結構的影響：如果參與縱向限制競爭協議的買方當事人和賣方當事人各自所處的市場都存在著有效的競爭，而且對雙方當事人這種限制不會影響到市場競爭，這個縱向限制競爭對市場競爭一般就可以帶來積極的影響。相反，如果市場上的競爭本來就很弱，縱向限制就會嚴重阻礙經營者進入市場，從而對市場競爭帶來消極的影響。

結合中國市場經濟運行的實際情況，筆者認為對縱向限制競爭協議及其實行的價值評判應當堅持馬克思主義辨證唯物主義的基本觀點，同時科學借鑒微觀經濟分析學派的研究方法和思路，實事求是地進行具體分析。我們不能片面地、抽象地看待縱向限制問題，而要全面地、具體地、歷史地對縱向限制競爭協議進行實證分析，并結合構建和諧社會的時代大背景，從其對構建和諧市場競爭秩序方面來科學地評判縱向限制競爭的作用。

(一)縱向限制競爭對構建和諧的市場競爭秩序的積極作用

第一，推進企業進入市場。生產商向銷售商提供獨家銷售的排他性許可權利，可以減少生產商自己進入市場的風險。特別是在高投資成本和高投資風險的情況下，更有利于生產商進入市場，因為縱向限制為生產商打通了通向市場的道路，因而便于企業進入市場或者便于它們取得一定的市場地位。通過縱向恨制，生產商與銷售商相互保障、互惠互利，有利于形成和諧的市場競爭環境。

第二，減少搭便車現象的發生。所有的銷售商都希望能夠搭別人的便車，如此可節省開展產品推銷和促銷活動的投資。這實際上對生產商是不公平的，不利于和諧市場競爭秩序的形成和維持。要避免這種情況的發生，生產商就必須在一定地域范圍內給個別的銷售商獨家銷售產品的權利。由于這個被授予獨家銷售權的企業得到了地域的保護，該企業不僅會努力地進行商品的推銷工作，而且會盡量減少商品的運輸費用和交易費用。由于避免了惡性的市場競爭，從而形成的良性競爭局面將有利于銷售商擴大銷售，也有利于生產商擴大生產，并最終使消費者受益。

第三，遏制價格失控性震蕩。商品和服務的價格是市場經濟的晴雨表。如果競爭者惡性壓低價格導致利潤空間萎縮，對經營者全體是個沉重的打擊，必然導致經濟萎靡不振。相反，如果競爭者惡性抬高物價，對經營者來說也不是好事，因為價格飛漲表明經濟不安全，必然使消費者謹慎觀望。這兩種情況都屬于價格失控性震蕩，表明市場競爭的不和諧狀態。如果生產商要求銷售商轉售的商品固定在一定的價格水平上，這樣的縱向限制有利于穩定價格。因為在不存在價格約束的情況下，不管是生產商或者是銷售商，只要它們在市場上占有一定的市場勢力，它們除了收回生產或者銷售成本和獲取正常的利潤之外，還會索取一個額外的費用，即一個加價。而且，只要市場勢力尚存，生產商或者銷售商一般不考慮加價對其競爭對手或者消費者的影響，從而使商品價格高出生產商和銷售商在正常情況下應當獲得的最大利潤。如果生產商能夠限定銷售商的最高銷售價格，就會避免他們雙方抬高價格的情況。同時由于經營者在利益的驅動下都有獨占的天性，生產商或者銷售商為了壟斷市場，可能非正常地壓低商品價格，從而破壞和諧有序的市場競爭，甚至毀敗市場經濟本身。如果生產商能夠限定銷售商的最低銷售價格，就會避免他們雙方惡性壓低價格的情況。

第四，改善售后服務，滿足消費者需求。生產商為了維護自身的商業信譽和市場占有率，最終保護自己的商業利益，要求銷售商對出售的商品或者服務承擔保修、包退、包換重做等法律責任或者向消費者提供有關商品的信息服務。對交易條件的限制有利于促進市場經濟的平穩發展和維護市場競爭秩序的和諧穩定。

(二)縱向限制競爭對構建和諧市場競爭秩序的消極作用

第一，封鎖市場。銷售商通過與生產商訂立獨家銷售產品或者服務的協議就取得了相關產品或者服務的壟斷權。壟斷的形成在市場上所筑起的屏障就造成了市場競爭者難以突破的堡壘。生產商對銷售商的價格約束或者地域限制可以直接對某個特定商品的生產和銷售的競爭產生不良影響，使相關商品的生產或者銷售的競爭受到嚴重限制，甚至根本排除競爭的存在，從而導致生產商和銷售商共同封鎖相關產品或者市場，使其他相同或者同類產品的競爭者很難甚至無法進入該市場。市場的封鎖嚴重削弱了市場競爭的生命力，甚至使市場競爭的生命力完全窒息。

第二，推動價格卡特爾。如果一個生產商限制其交易對方即銷售商的最低轉銷價格，這種縱向價格約束就會導致生產品的高價。因為在存在價格約束的情況下，同一商品的銷售商之間就可能十分默契地建立起一個價格卡特爾。因此，限制最低轉銷價的協議對市場競爭有著嚴重的不利影響。

三、中外對縱向限制競爭的法律規制之比較

(一)國外對縱向限制競爭的法律規制

美國最高法院將縱向限制分為縱向價格限制和縱向非價格限制。1977年美國最高法院對Continen－tals TV v.GTE Sylvania一案的判決，首次明確支持對非價格限制不適用本身違法的原則，應采用適用合理原則來判斷其合法性。從此，美國將縱向限制劃分為適用本身違法原則和適用合理原則兩大類型，即將縱向限制競爭行為劃分為價格限制與非價格限制兩種。美國司法部1985年頒布了《縱向限制行為準則》(Vertical Restrains Guidelines)，該準則主要依據數量

標準，即如果實施縱向限制的企業市場份額不足10％，限制競爭行為不受政府的干預。

根據德國法，縱向協議，如銷售約束或排他性約束常常是合法的，并且被視為具有推動經濟發展的作用。根據修正后的德國反限制競爭法第16條的規定，一個排他性的約束僅在下列條件下才被視為違法：(1)限制交易對手使用所交付的商品、其他產品或者服務的自由；(2)限制交易對手向第三方采購或者供應商品；(3)限制交易對手購買既與合同標的無重大關系也不符合商業慣例的商品或者服務。

歐共體條約第81條沒有區分橫向限制競爭協議與縱向限制競爭協議，但歐共體委員會認為應當對它們區別對待。根據歐共體條約第81條第1款，企業間的協議、企業集團的決議或者企業間的協調行為，如果它們能夠影響成員國之間的貿易，并且具有妨礙、限制或者歪曲共同體市場的競爭的目的或者能夠產生這樣的后果，應予以禁止。此外，共同體委員會還頒布了一個關于歐共體條約第81條第3款適用于縱向協議和縱向協調行為的1999年第2790號條例。為了使歐共體競爭法具有穩定性和可操作性，使歐共體企業對其市場行為的后果具有可預見性，歐共體委員會早在1970年就發布過一個《關于影響較小從而不適用歐共體條約第81條第1款協議的通告》，此后對該通告的內容進行多次修改和補充，最新通告發布在1997年12月9日的歐共體官方公報上。

(二)中國對縱向限制競爭的法律規制

中國現行的對縱向限制競爭行為的法律規制主要依據2007年8月1日起實施的《反壟斷法》和1993年12月1日起實施的《反不正當競爭法》。

1、《反不正當競爭法》對縱向限制競爭行為的法律規制

由于中國《反不正當競爭法》僅有33個條文，屬于“粗放型”法律，加之當時相關法學理論研究不深入，因此它對縱向限制競爭行為沒有進行明確界定和規制，但這決不能得出中國反不正當競爭法不存在對縱向限制競爭行為進行規制的結論。綜觀《反不正當競爭法》，比較明顯地可以歸入對縱向限制競爭規制的內容體現在該法第6條、第12條和第15條上。《反不正當競爭法》第6條規定了公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者限制他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者公平競爭的行為。“公用企業的這種行為限制交易對手的經營自主權，將某些經營者置于不利的競爭地位”。該條規定主要規制橫向限制競爭行為，但在實際經濟生活中指定經營者與被指定經營者之間大多屬于同一產業的不同經濟階段，比如電力公司與經營供電設備和儀器的公司就是如此。它們之間雖然可能不存在縱向限制競爭的協議，但它們完全可能出于交易慣例或者默契而實施類似于企業之間的“協調行為”，其結果往往導致對其他經營者公平競爭權利的侵害，起到限制競爭的作用。《反不正當競爭法》第15條第2款對投標者與招標者相互勾結，排擠競爭對手公平競爭的行為規制同樣屬于同一產業中不同階段的經營者之間實施的縱向限制競爭行為，其實質是密謀串通。“投標者與招標者串通投標可以被視為縱向合謀行為，其行為方式是個別投標人向招標人行賄，招標人向其透露標底，從而阻礙其他投標人公平地參與競爭，這種限制競爭現象在中國建筑界可謂比比皆是”。此外，《反不正當競爭法》第12條規制的經營者違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理條件的行為也包含對縱向限制競爭行為的規制。因為在這里法律使用“經營者”與“購買者”這樣的術語，而其中的“購買者”顯然不僅僅是指消費者，它同時也包括轉售者這樣的經營者。“這種行為違反了公平交易的原則，妨礙了市場的自由競爭，也影響了交易相對人自由選購商品的經營活動，還會導致使競爭對手的交易機會相對減少的后果，因而具有明顯的反競爭性質”。雖然搭售或者附加其他不合理條件往往違背作為轉售者的購買者的意愿，但迫于上一經濟階段經營者的市場優勢，后一經濟階段的經營者往往予以接受，從而導致對市場競爭的縱向限制。

2、《反壟斷法》對縱向限制競爭行為的規制

《反壟斷法》對縱向限制競爭行為的規制集中體現在該法第14條和第15條上。《反壟斷法》第14條規定，禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：第一，固定向第三人轉售商品的價格；第二，限定向第三人轉售商品的最低價格；第三，國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。第15條規定了壟斷豁免情形：為改進技術、研究開發新產品的，為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的，為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的，為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的，因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的等情形不適用本法第13條和第14條規定，即不被視為本身違法的限制競爭行為。《反壟斷法》第13條規定，禁止具有競爭關系的經營者達成下列壟斷協議：第一，固定或者變更商品價格；第二，限制商品的生產數量或者銷售數量；第三，分割銷售市場或者原材料采購市場，限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品；第四，聯合抵制交易；第五，國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。其中除了第三項和第五項之外，都既可以適用于對橫向限制競爭行為的規制又可以適用于對縱向限制競爭行為的規制。特別是該條第二款規定的“本法所稱壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為”，是對壟斷協議的解釋，成為認定縱向限制競爭行為的準繩。除此之外，《反壟斷法》對于縱向限制競爭的規制還體現在該法第17條規制的搭售行為也可能構成縱向限制競爭行為。綜觀《反壟斷法》，對縱向限制競爭的行為進行了比較全面的規制，它與《反不正當競爭法》一起共同構成了中國防范、遏制甚至消除縱向限制競爭行為的法律屏障，有力催進了中國社會主義市場經濟中和諧競爭秩序的形成和維持。

四、構建和諧的市場競爭秩序對中國縱向限制競爭法律規制的要求

(一)將本身違法原則與合理原則結合起來對縱向限制競爭行為進行違法界定

對縱向限制競爭行為的違法性界定必須始終以維護和諧有效的市場競爭為目的，全面認識縱向限制競爭對構建和諧的市場競爭秩序正反兩個方面的影響。不能簡單地把縱向限制競爭同壟斷直接劃等號，更不能將所有縱向限制競爭的行為一概宣布為違法而加以禁止。為此，中國對縱向限制競爭行為的違法界定應堅持本身違法原則與合理原則相結合的方針。本身違法原則(per se rule)與合理原則(rule of rea－son)均為美國首創。最早它們僅適用于規制限制貿易型的協議，后來廣泛應用于對整個橫向限制的規制之中。18世紀前后英國法院發展起來的習慣法基本上是現代“本身違法原則”和“合理原則”的前身。18世紀前的習慣法堅持本身違法原則，18世紀后的習慣

法倡導合理原則。歐共體《羅馬條約》第85條并不主張任何限制競爭的協議本身違法，只有當這樣的協議在“不合理”地限制了競爭之時方為違法。合理原則適用范圍擴大且受到重視的原因是世界反壟斷法出現升溫趨勢。本身違法原則的優點在于它簡單明確，不會產生分歧，更重要的是它能夠很好地實現程序正義；其缺點是可能導致與實質正義的背道而馳。適用合理原則更符合實質正義，因為對縱向限制競爭行為產生的后果既有消極的一面又有積極的一面。當然，運用合理原則也有其弊端：首先是利益成本過高，需要大量人力物力的投入，會導致一定程度的資源浪費。其次，給司法腐敗提供可乘之機，對該行為的性質進行判斷的權力交給了司法者，當事人可能利用合理原則逃避司法制裁。再次，可能使我們的社會主體不能夠對自己的行為生成合理的預期，對社會秩序和競爭秩序帶來一定的負面影響。總之，本身違法原則與合理原則各有利弊，單獨使用其中任何一個原則來對縱向限制競爭進行法律評判都會有失偏頗。因此，應當借鑒發達國家的經驗，在規制縱向限制競爭中把本身違法原則與合理原則結合起來，側重于適用合理原則，但對縱向限制競爭中涉及價格固定的行為應適用本身違法原則。只有這樣才能夠科學地、理性地規制縱向限制競爭行為，為構建和維持和諧的社會主義市場競爭環境提供制度上的保障。

(二)真正發揮反壟斷執法機構的獨立性和權威性

《反壟斷法》頒布以前，中國對縱向限制競爭的法律規制在執法方面依據《反不正當競爭法》，采取的機制是一種“自我醫治”的制度，被處理者往往是處理者的所屬部門或者下屬部門，被處理的事由很多是執行處理者決定的行為，沒有建立起真正意義上對限制競爭行為由專門執法機關管轄的制度。《反壟斷法》頒布以后，這種情況得到很大改善。該法第9條規定，國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協調、指導反壟斷工作。第10條規定，國務院反壟斷執法機構根據工作需要，可以授權省、自治區、直轄市人民政府相應的機構，依照本法規定負責有關反壟斷執法工作。這樣就改變了《反不正當競爭法》第3條規定的對不正當競爭由各級人民政府、縣級以上人民政府工商行政管理部門以及法律、行政法規規定由其他部門主管和管轄的相對混亂的局面。盡管立法上已經確立了反壟斷執法機構的獨立性和權威性，但要真正發揮反壟斷執法機構的獨立性和權威性除了要依靠執法機關自身主動履行職權以外，還要求國家機關、社會組織、新聞輿論和廣大社會公眾的積極配合。只有反壟斷執法機構的獨立性和權威性落到實處了，才能真正有效地防范、遏制縱向限制競爭行為，創造和諧有效的市場競爭環境。