獨立董事制度移植與本土化

摘 要：通過對東西方獨立董事制度的對比，提出了中國在完善獨立董事制度中應注意的問題。

關鍵詞：東西方；獨立董事；完善

中圖分類號：F27文獻標識碼：A文章編號：1672-3198（2008）08-0120-02

1 東西方制度對比

為了更透徹的剖析獨立制度本土化的過程及其移植的利與弊，首先必須了解東西方獨立制度過孕育的“土壤”的差異，避免在全盤移植英美獨立董事制度過程中帶來的“南橘北枳”，更好地進行獨立董事制度的設計，充分發揮該項制度的功能。

1.1 宏觀上的比較中文文獻綜述

（1）美國的公司治理采用一元制的結構，不設監事會、完全依靠董事會內部監督，無法達到監督的效果。為了提高股東長期投資的信心和董事會監控的公信力，設置獨立董事成為一種需要。獨立董事在美國公司中實際上扮演了中國公司中監事會的角色，對經營管理層進行監督。而我國的公司治理采用二元制的結構，監事會是傳統的監督機關，只是因為重重障礙，沒能充分發揮作用。

（2）美國的獨立董事制度是建立在股權革命基礎上的，股權極為分散，不存在“一股獨大”現象，因而上市公司的意志往往是眾多股東的合意；由于股權全部可以流通，投資者很少是長期不變的，都以利潤為導向來調整持股結構，因而可以形成市場化的社會評價機制和“用腳投票”與“用手投票”相結合的股權制衡機制。而在我國，上市公司股權結構過度集中，第一大股東對董事會過份滲入，關聯交易的現象尤為突出。引進獨立董事制度的目的就是為了解決上市公司內部人控制嚴重的情況，但是我國的實際情況是上市公司的“內部人控制”是控股股東的控制，在國有股基本處于行政治配，并且沒有一個既定市場目標和盈利目標的情況下，獨立董事究竟如何應對如此強大的行政力量和行政機制，確實是一個難題。

（3）美國獨立董事制度作用的有效發揮是建立在一個明顯的群體實質上的。在外部，有一個長期形成的經理人市場，既保證獨立董事人才選任的通暢，又因市場選擇和市場競爭使得聲譽機制得以形成和發揮作用，并促使獨立董事能夠在這些機制的約束下忠實地、謹慎地履行其職能。在內部獨立董事無論在人數還是在表決權上都有優勢，這就使得獨立董事能客觀表達意愿，發揮監督作用。而我國，獨立董事制度剛起步，屬于弱勢群體，很難有效地發揮作用。 

1.2 微觀比較

從證監會的《指導意見》來看，中國的獨立董事制度在具體制度設計方面和美國類似，但是因為國情以及公司實踐不同，仍有一些差異之處。

（1）從獨立董事獨立性的判斷標準來看，《指導意見》規定的獨立型判斷傾向于獨立董事在社會關系上的獨立，如《指導意見》第3條1、2、3項。美國的相關規則更強調獨立董事在利益關系上的獨立，如要求獨立董事不得是公司的高級雇員，不得和公司有重大交易關系，而這方面恰恰是《指導意見》所欠缺的。

（2）從獨立董事職權行事方面看，《指導意見》已經賦予了獨立董事相當大的權力，這可以從第5、6、7條可以看出，但是獨立董事能否充分行使其權利仍是個未知數，美國的董事會分工比較明確，薪酬、提名、審計委員會是董事會常見的下屬委員會，獨立董事構成了這些委員會的大多數甚至全部，因此獨立董事可以充分發揮其作用，而中國的情況恰恰相反。

（3）美國公司的獨立董事除了行使監督權外，對公司戰略規劃和業務發展也起了重要的咨詢、顧問作用。這一點《指導意見》并沒有進行規定，筆者以為這是一處缺陷，應當在《指導意見》中對獨立董事的作用進行全面的描述，而不能僅局限于監督作用。

2 對中國完善獨立董事制度的思考

2.1 針對有關獨立董事的制度安排進行修改

（1） 嚴格獨立董事的資質條件，強化管理、財會、金融、法律等專業知識和實際工作經驗的要求， 增加禁入條款， 明確規定不得聘請不具備上述專業知識和工作經驗的人員擔任獨立董事， 同時規定上市公司職員不得交叉擔任獨立董事。

（2）修改獨立董事的提名和選舉規則，防止大股東控制。獨立董事的產生可考慮三種模式: 大股東無提名權， 但有選舉權; 大股東有提名權， 但沒有選舉權; 大股東既無提名權， 也無選舉權。各公司可根據具體情況在三種模式中進行選擇。

（3） 擴大獨立董事的權力， 如聘請外部審計機構的權力、審查關聯交易的權力、重大決策上的否決權、財務審查權，所支出的費用由公司承擔。同時建立獨立董事的工作程序，設立獨立董事救濟措施， 把實體權力通過具體操作變為現實，如可以在《公司法》中賦予獨立董事與監事具有同樣的提議召開股東大會的權利。

（4）加強獨立董事的責任條款， 要求獨立董事對公司財務報表的真實性負責， 增強獨立董事失職所應承擔的行政責任、民事責任和刑事責任，同時建立和完善股東訴訟制度，如《公司法》第152條、153條中，可以明確股東對獨立董事的起訴權利。

（5） 增加免責條款， 將獨立董事責任保險制度的選擇條款改為強制性條款，并對這一制度的具體運行進行規范， 以降低獨立董事忠實履行職責的風險。

2.2 獨立董事與監事會的關系

目前，關于獨立董事和監事會的關系問題，理論界和實務界存在很大爭議。有人認為獨立董事的引入與公司法的規定相沖突，造成了獨立董事和監事會的功能重疊，實踐中會出現互相扯皮、互相推諉不負責任的尷尬局面 。有人認為應廢除名存實亡的監事會制度，改變中國的二元制公司治理結構，效仿英美的一員制公司治理模式，依靠獨立董事的力量達到對執行董事、經理層的制約 。也有學者認為，在強調動事會成員自我約束、股東個體及股東大會對公司經營者監控的同時，應肯定設立專門、獨立的監督機關——監事會的必要性 

我個人認為兩種制度應兼收并蓄，獨立董事的設置仍然是必要的，監事會與獨立董事的同時存在并非矛盾。首先，監事會的監督是對經營管理班子的外部監督，具體職權在公司法中明確規定，獨立董事的監督是經營管理班子內部的自我監督；其次，監事會的監督是事中和事后的監督，具有事后檢查和矯正作用，而獨立董事的監督主要是事前的監督作用；再次，監事會監督的內容重在進行合法性監督，監事會通常不能就公司決策的合理性提出不同意見，而獨立董事就合理性問題進行監督 。

所以，我們應該一方面在完善監事會制度的基礎上引入獨立董事制度，正確處理兩者之間的關系，進行適當的職能定位，就能很好地發揮兩者在公司治理中的作用。具體操作如下 ，在董事會中下設大部分由獨立董事組成的審計委員會，配合監事會履行監督職能。審計委員會的主要職能應為日常的財務監督和風險控制；審計委員會應將在行使職權過程中發現的問題及時通報給監事會，以使監事會能及時采取措施；審計委員會也應建立與監事會的定期溝通機制，以便更好地配合、履行各自的監督職責。至于提名聘請外部審計師的職權，也應由審計委員會享有，并對外部審計公司的財務提供方便。

2.3 建立合理的獨立董事選任機制

確保公司聘請到優秀人才擔任獨立董事的能人選拔制度，由獨立董事資格和任免制度兩個部分組成 。其中，前者保證的是擔任獨立董事的基本的能力與道德，是擔任獨立董事的最低要求。然而，并非只要達到獨立董事資格制度要求的標準，即可成為一個合格的獨立董事，合格與否，能否擔任獨立董事，由獨立董事的任免制度來決定 。

獨立董事產生方法參考現行各國的做法，有三種：一是由股東大會選舉產生；二是由股東大會和董事會指定某一董事為獨立董事，該董事必須符合獨立董事最低限度的條件；三是設立一個獨立董事任命和提拔委員會。參照美國的做法可知，通過提名委員會提名，股東大會討論通過是一種較好的做法。在公司章程中明確，由擁有董事會席位之外的其它所有股東提名并決定獨立董事的人選，其選舉結果報股東大會通過，以求制衡董事會中“一股獨大”、“決策一邊倒”的狀況， 打破由國有大股東操縱獨立董事提名、選舉、任免， 確定獨立董事報酬的局面，解決大股東在選擇獨立董事時強調過多的個別偏好或者出現控制董事會的傾向，充分保持獨立董事的獨立性。

2.4 對獨立董事獲取信息障礙的解決

信息障礙也是影響獨立董事獨立性的一大因素。美國法學家布蘭代斯的名言“陽光是最好的防腐劑，路燈是最好的警察”精辟地指出了獨立董事展開有效監督的途徑在于其知情權的落實，在于公司應保證獨立董事獲取信息的完整性、準確性和及時性。知情權是獨立董事發揮作用的必要條件 。從獨立董事履行職責是的信息障礙角度觀察 ，獨立董事作為外部人很難真正了解公司的業務情況，在很大程度上信賴于管理層所提供的信息，而這樣的信息很可能是經過篩選的信息，因而獨立董事對公司真實經營信息的獲取存在一定的困難，這就會影響獨立董事決策的正確性。所以，本人認為，應該拓寬獨立董事獲取上市公司信息的渠道， 確保獨立董事掌握獨立決策所必須的信息。獨立董事除聽取公司管理層的匯報， 應有權根據需要隨時向公司業務和財務部門負責人了解情況， 定期或不定期對公司的財務、關聯交易和主要業務往來進行全面審查， 必要時可聘請外部審計機構對公司財務狀況進行獨立的審計。此外，獨立董事之間可定期召開會議，加強獨立董事與公司非經理人員的接觸，確保獨立董事有權從公司中主動地獲取信息 。

3 結語

公司治理是一項復雜的系統工程，獨立董事制度作為系統的一個組成部分，其作用的發揮受到其他部分的牽制。現階段，我國獨立董事制度還不盡完善，只有在公司改革實踐中加強對獨立董事制度的研究探索、創新完善，才能使之發揮實效，真正服務于我國的改革大業。我相信，雖然目前我國引入獨立董事制度的初衷遠未實現，它的許多優勢因為種種原因還未顯露出來，但隨著我國經濟環境和法制環境的日趨完善，獨立董事制度在我國公司治理中的作用會日漸突出。

參考文獻

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［2］羅培新.冷眼看“獨立董事”［Ｊ］.金融法苑，2000，（１２）．

［3］梅慎實．現代公司機關構造論（修訂本）［Ｍ］．北京：中國政法大學出版社，2000．