轉化型私募基金犯罪探討

摘 要：私募基金行業在我國經過多年的發展之后，至今在法律上可以說還是一個空白。正因為如此，這個領域成為了金融犯罪的高發區。所以有必要將私募基金演化出的犯罪行為，依照其載體劃分為一類犯罪——轉化型私募基金犯罪來研究，有助于我國刑法對于這一類犯罪的規制及我國私募基金行業的穩定發展，體現刑法對本土經濟的保護作用。

關鍵詞：轉化型私募基金；刑法跟進；本土經濟；國際化

中圖分類號：D9文獻標識碼：A文章編號：1672-3198（2008）07-0301-02

1 問題的提出

我國的私募基金從1993年萌芽以來，已經有十幾年的歷史，但是相對于國外的私募基金發展狀況來說，我們只能算是剛剛起步，在這個過程中我國的私募基金行業暴露出了許多問題。由于這些問題的存在，私募基金成為很多經濟犯罪的根源。我國私募基金領域存在的問題主要有以下兩點。首先法律地位沒有確定及業務運作受到制約，我國《證券投資基金法》中并沒有提出對私募基金的界定和監管由中國證監會另行制定;其次是合同契約不規范，由于法律對私募基金的約束力不強，合同契約成為投資者與私募基金管理人之間最重要的法律約束，因此規范的合同契約成為約束雙方的關鍵。

2 轉化型私募基金犯罪的引出

以上的兩點只是私募基金行業存在的兩個重點的問題，也是私募基金“轉化”的兩點重要原因。正是因為主體的不明確性以及契約的模糊性，使得私募基金成為了許多金融犯罪的工具。這類犯罪主要分布于破壞金融管理秩序罪以及金融詐騙罪中，比較典型的是集資詐騙罪以及非法吸收公眾存款罪。根據規則，私募基金的對象必須是確定的，但是這個確定的對象在法律上并沒有明確的規定，2006年頒布的《合伙企業法》算是開了個頭。集資對象法律規定的缺失，使得私募基金在實際操作上很容易就變成向不特定對象募集資金，這就有可能演變成相關的犯罪行為。另外其契約的不明確性，再加上私募基金的高風險性，在基金經理遭遇風險時，便容易產生詐騙行為。有了上文的這些理論上的準備，我們現在已經能夠得出什么是轉化型私募基金犯罪。根據筆者的總結歸納，轉化型私募基金犯罪是指在私募基金的運行過程中由于私募基金的規定上的漏洞所衍生出的一類金融犯罪的總稱。這類犯罪的共同特點就是他們一般表現為金融犯罪，且都是由私募基金領域衍生出來的，他們有共同的載體就是私募基金。

3 轉化型私募基金犯罪的形態及特點

轉化型私募基金首先是一個金融犯罪，金融犯罪的概念具體是指《刑法》分則第三章第四節、五節、特別刑法、附屬刑法中的金融刑法規范所禁止的，或與這些禁止行為相類似的，嚴重破壞金融秩序的行為。簡單一點就是指違反金融刑事法規，侵犯金融管理制度，破壞金融管理秩序，依法應受刑事處罰的行為。轉化型私募基金犯罪擁有金融犯罪的特點，根據實踐，金融犯罪擁有以下幾個特點：一是犯罪的行業性。即金融犯罪以金融活動為侵害對象，而金融活動本身就顯現出其專業性、行業性的特征，因而金融犯罪屬于行業性犯罪，具有明顯的行業性特點;二是犯罪的技術性。金融業務的復雜性、行業性等特點決定了金融犯罪的技術性；三是犯罪種類的多樣性，金融犯罪之下有純正的金融犯罪，也有非純正的金融犯罪，種類繁多；四是犯罪的隱蔽性。由于金融系統內部本身有一套較為嚴密、較為規范的管理制度和安全保衛系統，因此犯罪分子的犯罪手段往往更為隱秘。另外還有犯罪對象的多元化，從物質方面來說，金融犯罪所造成的物質損害往往難以估量，其犯罪金額一般大大超過盜竊、搶劫等傳統犯罪形態的總合，而且每件金融犯罪案件所造成的平均損害數額，也均遠遠高于其他犯罪案件的平均損失額；從社會經濟秩序來看，金融犯罪所造成的非物質性的危害和危險也是巨大的。因為，金融犯罪給整個經濟秩序造成嚴重不良影響，如經濟道德墮落、誠信原則被破壞等。

轉化型私募基金犯罪，擁有金融犯罪的所有特點。由于轉化型私募基金犯罪的產生是因為該行業法律規制的缺失，因此該類犯罪行為還有其自身的特點，最重要的一點就是其犯罪認定上的模糊性。金融犯罪必須違反有關金融管理法律、法規，即具有行政違法性，這是金融犯罪的違法性特征。 轉化型私募基金犯罪相關的金融法律、法規缺失，因此在司法上如果硬套關于私募基金的相關的法律規定，則必然要使許多犯罪行為逃脫刑法的處罰。因此對于轉化型私募基金犯罪，不能僅僅單純地遵守違法性特性，必須在操作上做必要的變通，這也是將轉化型私募基金作為類罪區分出來的原因之一。現實當中，轉化型私募基金通常都是以侵犯了其他的金融法規的方式存在。這時候必須以這些規定為依據，來促成轉化型私募基金符合其違法性特征。

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4 轉化型私募基金犯罪的刑法跟進的必要性

4.1 基于刑法的穩定性與經濟犯罪的不穩定性之間的矛盾

轉化型私募基金犯罪只是一種犯罪的歸納，而不是新創設的罪名。有學者擔心，一味增設新的金融犯罪是“唯洋是從”。認為在我國法學界討論我國法律的完善時有一種思想傾向值得注意，即：外國有的我國也應有，沒有就“拿來”，“洋為中用”。外國有，我也有，乃“完善”也。我們在各種報刊、雜志、著作上隨處都可以看到關于設立“X X 罪”的主張，硬道理來自國外。設立金融犯罪要符合我國的國情，盲目仿效，機械照搬外國立法于事無補。筆者認為這種擔心有其合理性。金融犯罪是一類極為特殊的犯罪，它有極強的不穩定性，極容易隨著經濟的發展以及經濟政策的轉變而轉變。日本刑法里將很多金融犯罪設定在他的部門法中就是為了能夠便于修改。我國是采用嚴格統一的刑法典，必須要維護刑法的穩定性，那么也就必然要產生很強的滯后性。筆者認為出于對刑法穩定性的維護，對于新出現的金融犯罪，并非是一定要通過設立新的罪名才能夠解決。我們都主張信仰法律，“既然信仰法律，就不要隨意批判法律，不要隨意主張修改法律，而應當對法律進行合理的解釋，將‘不理想’的法律條文解釋為理想的法律規定。”金融犯罪相互之間都有較強的聯系性，可以通過立法解釋甚至是司法解釋來解決刑法跟進經濟的問題，而無論是立法解釋還是司法解釋，都要以一定的理論研究作為基礎。這就要求我們加強對于金融犯罪聯系性的研究，這也就是本文要將轉化型私募基金犯罪單獨列出來研究的原因。對于這類犯罪的研究有利于我們應付以后經濟的變化對這一類犯罪所帶來的變化。

4.2 基于經濟全球性與法律地域性之間的矛盾

我們引進新的經濟模式的時候都不可避免地使用了一個完全錯誤的前提，那就是法律全球化與經濟全球化的一體性。全球化作為一種發展趨勢已是不可回避的事實，但是全球化是否必然帶來法律上的全球化卻在理論上有較大的爭議。

應該說全球化是指經濟的全球化。而法律不能像經濟那樣實現全球化，法律的一個很重要的特性就是地域性，法律應該不能包括在我們現在所說的全球化當中，或者說只能是全球化當中的一小部分。之所以這么說基于以下三點原因：①經濟全球化是以國際貿易和金融國際化、技術國際交流為中心的現實提出的，并非涉及政治、軍事、文化等其他方面，而法律內涵的統一，涉及民法、經濟法、刑法、婚姻法、行政法以及訴訟法等全面的統一。②聯合國的機構和世界貿易組織制定的一些公約、條約、協定、決議來規范經濟貿易、投資、知識產權保護、公民的權力義務等，只是主權國家為了維護社會穩定和國際經濟秩序共同協商、協調意志的結果。這并不包括全世界所有國家的統一意志，因此國際繁榮和發展并不等于法律全球化的表現。③世界各國的政治制度、文化水平、生活水平、思想意識、民族風俗習慣千差萬別，這種差異至今沒有根本消除。

4.3 基于對本土經濟利益的保護

全球化態勢下的國際金融活動日益紛繁復雜、立體交叉，國際金融關系相應呈現出彼此纏結、異化衍生、變幻莫測的特點。金融全球化所表現出的金融業務的規模化與國際化、金融市場的全球化和資本流動的自由化，要求沖破地域管制的藩籬以獲得更大的發展空間，從而大大沖擊金融壁壘。 一方面，國外對金融行業的法律規制一般都比我國完善，市場放開以后大量的外資進入，當外資由一個比較完善的法律規制下的市場進入一個法律規制漏洞百出的市場時，它必然會利用他對于該行業的了解，鉆中國法律的空子，從而在中國市場上獲得暴利，使國家、個人的經濟利益受到損害。在經濟高速發展的今天，國際性的金融詐騙犯罪正在逐漸增多。尤其是在私募基金行業，所涉的金額都是十分巨大，極有可能會影響到經濟制度的重要部分的正常運轉；另一方面，私募基金領域一般具有較高的利潤，如果我國的法律不加以規制，導致轉化型私募基金犯罪的過多，必然會影響到國內投資者的信心，這樣不僅壓制了民族經濟的發展，反而自己拱手把市場份額讓給外資。

總之，刑法對轉化型私募基金的刑法跟進并沒有違反刑法的“謙抑原則”。他的跟進是由經濟犯罪尤其是金融犯罪的特點以及我國經濟的現實狀況所決定的。刑法的跟進，將轉化型私募基金作為一類罪來研究，有助于私募基金在我國的穩定發展，更有助于我國整個金融市場的穩定。國外對于金融犯罪的規定走的也是一條模糊化的道路。以美國為例，在規制證券欺詐時，他們對“證券”的定義相當寬泛。美國聯邦法院認為，唯有證券的定義富有彈性，才能應付“那些為利益而謀求賺取他人錢財的人，他們詭計多端而且變化無數”。這也為我們研究經濟犯罪指明了道路，即我們要注重對于經濟犯罪類罪的研究，而不能將眼光僅僅鎖定在個罪上面。這也是為什么要從經濟刑法學角度來研究轉化型私募基金犯罪的重要原因。