獨立保函受益人欺詐和權利濫用的風險及防范探討

摘 要：分析獨立擔保下受益人欺詐和濫用權利產生的制度性原因，各國法律和國際慣例有關獨立擔保的欺詐例外抗辯機制，以及對受益人欺詐及濫用權利有效的防范措施。

關鍵詞：獨立擔保；受益人欺詐及權利濫用；欺詐例外抗辯機制；風險防范

中圖分類號：D9文獻標識碼：A文章編號：1672-3198（2008）11-0313-02

1 獨立擔保的含義

英國學者Roy Goode在《ICC見索即付保函統一規則指南》中給獨立擔保下的定義是“獨立保證可被定義為一方對另一方負有的在其憑書面請求或規定的單據請求時，向其支付一定數額的款項的一項承諾?！?992年國際商會第458號出版物《見索即付擔保統一規則》（以下簡稱《統一規則》）第二條規定“見索即付擔保，不管其如何命名，是指由銀行、保險公司或其它組織或個人以書面形式出具的，表示只要憑付款要求聲明或符合擔保文件規定就可從它那里獲得付款的保證、擔?；蚱渌犊畛兄Z。”此外，1995年聯合國《獨立擔保和備用信用證公約》（以下簡稱《公約》）第二條規定“就本公約而言，如國際實踐所共知的，構成獨立義務承諾的備用信用證或獨立擔保，是指由銀行或其他機構或個人表示在受益人提交符合承諾要求的索賠要求或有關單據時，向受益人支付一定的或可確定的金額款項的承諾?！豹?/p>

從上述各種對獨立保函的界定中，獨立保證是一種不同于傳統從屬性保證的新型的信用擔保方式。獨立保函項下，擔保銀行承擔的是第一性的償付責任或獨立的償付責任，它是為了擔保債務的履行，保證人應基礎交易債務人的委托，向基礎交易債權人作出的只要該債權人提出索款要求并提交符合規定的單據，保證人不得援引于基礎交易的任何抗辯就須向其支付約定金額或約定金額以內的款項的承諾。獨立保函根據商務合同開出，但又不依附于商務合同而獨立存在的具有獨立法律效力的法律文件。

2 獨立性銀行保函受益人欺詐或濫用權利產生的根本原因

2.1 源于保函的獨立性

獨立保函雖然依據基礎合同開立，但是銀行保函一經銀行開出，其效力就即獨立于保函申請人和受益人之間的基礎交易關系，也獨立于保函申請人之間的委托合同關系。擔保人與受益人之間的權利義務關系完全以保函記載的內容為準，在獨立擔保法律框架下，在受益人根本沒有向保證人或申請人主張付款的權利情況下，由于保證人放棄了援引主債務人根據基礎合同對受益人抗辯權，以及一般從屬保證中保證人的先訴抗辯權，受益人只要提交了與保函條款相符的索賠書或保函規定的其他單據，保證人仍應履行責任。這一特征導致實踐中，受益人向開證行提交違約證明時，開證人沒有義務去確認或證實違約行為的真假。大大增加了受益人欺詐和濫用權利的可能性，而擔保人的損失可以通過對債權人行使追索權來彌補，風險最終轉嫁到申請人身上，獨立保證對申請人意味著巨大的風險。

2.2 源于保函的單據性

單據性將擔保人的義務限定于憑單的基準之上，只要受益人提交的單據表面上符合保函規定，擔保人就有不可撤銷地向受益人支付索賠金額的義務。因此不誠實的受益人完全有可能偽造單據或與第三方串通偽造單據向銀行進行欺詐性索款獨立保函下，申請人面臨著巨大的風險：即使是被惡意索償，不知情的擔保人基于“相符”提示，有義務有責任根據保函條款向受益人不可撤銷地支付索償金額，至此，保函失效，他與受益人之間的權利義務關系就此結束；之后，擔保人沒有任何責任，而且相關經濟損失必須由申請人承擔。

綜上所述，獨立保函欺詐產生的根本原因在于其獨立性本質。獨立擔保的獨立性仿佛一把雙刃刀，一方面，它是銀行保函賴以存在并具有生命力的根本條件，另一方面，銀行保函的獨立性又為受益人進行欺詐性索款大開方便之門，使之成為助長商業欺詐的庇護傘，從而破壞了銀行保函法律機制所追求的公平原則，因此各國法律在最大限度地銀行保函獨立性的同時，又試圖對受益人欺詐性索款采取法律上的對策。

2.3 抗辯機制

各國法律、國際公約、國際慣例在承認獨立擔保的獨立性同時，將欺詐索賠作為在擔保人在單據表面相符的情況下拒絕付款的抗辯理由。這種抗辯既可以由擔保人行使，也可以由申請人行使。有關抗辯權的行使《公約》作了明確的規定，《公約》規定了保證人/開證人的欺詐例外抗辯，即受益人存在欺詐或濫用索款權的情形時，保證人/開證人有權對受益人拒絕付款，但是公約是通過授權而不是強加義務于保證人/開證人，通過允許保證人/開證人根據誠信原則自由決定其行動而不是強迫他對受益人拒付。根據獨立擔保的特征，擔保人并不承擔對于受益人在基礎合同中的欺詐的調查和核實義務，也不承擔認定受益人索賠是否存在欺詐或濫用權利的責任，否則將導致獨立擔保失去其固有的高效率的功能，而且一旦發生錯誤拒付，擔保人將因其錯誤拒付向受益人承擔責任。因此，擔保人通常情況下更愿意在收到與獨立擔保約定的相符單據后向受益人付款，然后把受益人欺詐或濫用權利的索賠損失轉嫁給申請人。

《公約》還規定申請人在公約規定的情形下有權尋求法院臨時措施以阻止保證人/開證人向受益人付款，并且只能是法院而不能是保證人有權去調查有關基礎交易的履行情況，從而維護了擔保的獨立性。在受益人提供了偽造和不實單據時，如果作為擔保人可以通過單據的表面特征顯而易見地看出受益人的欺詐，則擔保人負有拒絕對受益人付款的義務，如果擔保人違法這一義務，其將尚失向申請人追索的權利。除此之外，在受益人提交表面了表面相符的單據（其內容未必真實）時，擔保人的責任是及時將索賠單據傳遞給申請人，如果申請人認為受益人存在欺詐或濫用權利，申請人將有時間和機會向法院申請禁令。也就是說，擔保人不能根據申請人的單方面請求認定受益人在基礎合同中的欺詐，并以此來拒絕向受益人付款，而是應該根據法院禁令來拒付款項。實踐表明，當擔保銀行面臨強有利的證據，而且委托人/申請人已經向法院申請止付令時，銀行一般會等待法院作出決定，然后再決定它是否應該付款。

法院的介入將破壞獨立保證擔保人付款義務的及時性、無條件性、不可撤銷性等特征，因此在申請人申請法院禁令時，各國法院往往會采取謹慎的態度。一般只有在受益人的欺詐和濫用權利的情形十分明顯、申請人的證據非常充分的情況下，法院才會下發禁令。而且，法院通常都會召集申請人、擔保人及受益人參加庭審，核對證據，充分考慮以下因素：是否已經發生了受益人提出索賠的事實依據（如基礎合同債務人違約）；受益人的索賠是否具有明顯的欺詐性（由申請人提出確切的初步證據）；如果法院不頒發禁令，是否會給申請人的合法權益（或勝訴利益）造成無法彌補的損失等。經過對以上因素的謹慎權衡和判斷，法院才會作出一項阻止向受益人付款或阻止受益人提取該擔保款項的臨時命令。英國法庭在一起有關銀行保函的糾紛案例中的一段話很有代表性：“法庭只有在不尋常的情況下，才插手干預銀行的不可撤銷責任，因為它是國際商業活動的命脈。除非能清晰地證明有欺詐成分，否則，法庭會讓買賣雙方尋找法律途徑或仲裁途徑來解決糾紛?！便y行在保函項下的付款義務若經常受到法庭的干涉，國際商界對保函的信任就會無可彌補地受阻。法庭通常只有在下述條件下才可以考慮頒發禁令。

3 風險防范機制

盡管國際慣例、各國法律都承認了欺詐例外抗辯，但是各國法院對頒發禁令持有的謹慎態度和申請人對簽發禁令所要求的證據一般很難迅速確證，另外由于不同國家法律對國際公共秩序、惡意及濫用權利等概念的規定不一致，導致申請人通過法院禁令來達到阻止擔保人付款存在著很大的不確定性。本人認為，欺詐例外抗辯是屬于欺詐發生后的補救措施，至少不能作為防范欺詐風險的慣常手段。如果開立保函時，在單據上和保函條款上多下功夫，盡可能地消除風險產生的源頭，加強事前防范，是申請人保護自身利益的有效手段。

3.1 謹慎使用“無條件保函”

這里提到的“無條件保函”是指除了提出索款要求和有關申請人的違約聲明之外，無須提供任何有關申請人違約或他有權根據基礎交易合同向保證人索賠的證據，保證人就必須支付所擔保的款項。因為這樣的規定，使主動權完全掌握在受益人手中，即使申請人沒有違約，受益人都有權在保函有效期內索償。所以無條件條款的規定，可使受益人的利益得到很好的保護，使受益人進行欺詐性索款幾乎是暢通無阻

3.2 權威機構受益人履約的單據

有些情況下，申請人不履約是因為受益人沒有履行特定的義務，也就是說申請人的不作為是由于受益人的違約事實導致的，如果受益人不能不公正的看待自己應該承擔的義務，而是片面地認定對方違約并向擔保銀行提交違約單據進行索賠，從而形成欺詐性索款，違背了公平原則。所以有必要在保函要求的單據中加列受益人已經完全履約的證明，這樣可以彌補擔保銀行無調查證實基礎義務的缺陷。在補償貿易保函、來料加工和來件裝配保函中，申請人履約是以受益人履行某項義務為前提的，例如，補償貿易加工方履行合同的前提是必須收到對方按期發運的符合合同規定的設備，以及履行產品返銷義務，否則，擔保人不承擔任何責任。再舉一例，有關設備采購安裝的付款保函，如果索賠單據中規定了擔保銀行是憑賣方的書面通知和有關單據付款，其中單據包括買賣雙方簽署的設備實驗合格證書，設備移交證書，檢驗機構的證明等，如果賣方未履行合同所規定的義務，就不可能取得相關單據，不僅買方會拒付貨款，而且擔保銀行也會憑此點認為索賠條件不成立，為此保護了買方的利益。

3.3 權威機構出具的申請人違約的單據或違約聲明

違約聲明限定于第三方權威機構出具或經申請人簽署。對受益人而言，只要求提交他自己出具的關系申請人違約的證明是較為有利的，因為這種單據容易制作，不會受制于其他力量，不過這也為受益人濫用權利提供了方便通道。在申請人議價能力允許的情況下，可以規定受益人提交的違約聲明必須由第三方權威機構出具，如法院或其他司法機關，這樣可以進一步保證違約證明的真實性。當然為了兼顧受益人的利益，應明確規定這類文件是終局性的，以免雙方的權利義務處于不穩定狀態?；蛘?，為減少受益人的交易成本，同時也保全自己的利益，申請人可以要求此類證明經自己簽署確認，申請人索賠請求同意認可的證明，第三方簽署的證明申請人違約的有關文件等。

3.4 申請人提交限制和否定銀行責任的單據以阻止受益人的無理索賠

與跟單信用證不同的是，保函中決定銀行付款義務的條件分為積極條件和消極條件，積極條件是指那些能夠將銀行潛在的付款義務變為積極的、具有執行力的付款義務的條件，需要由受益人通過提交單據的方式證明這些條件已經實現；消極條件是指那些限制、中止銀行付款義務的條件，一般需要申請人通過提交某種單據的方式來證明這些條件已經滿足。例如，預付款保函中，由申請人提交裝船單據或對方簽署的貨物接受證明以證明買方的履約；在付款保函或補償貿易保函中，由申請人提供相應單據以減少應付款的金額；在履約保函中，履行完畢基礎交易合同并由第三方簽署的履約證明等，發生與基礎交易有關的不可抗力事件等。如果這些條件滿足了，銀行就不應該付款。