口頭協議能代替勞動合同嗎

案情與仲裁結果

王某2004年4月22日經招聘進入公司，2007年10月，公司召開全體員工大會宣布公司停業，給每個人一個月最低工資作為補償，辭退全體職工。王某在公司工作期間，公司一直未與其簽訂勞動合同，也沒有為其繳納社會保險。

王某被辭退后，認為公司僅僅支付一個月的最低工資太少，不符合有關規定，要求單位支付解除勞動合同的經濟補償金，并支付勞動關系存續期間的社會保險。

對于王某的要求，單位明確拒絕。單位認為，單位與王某在聘任之初就有口頭協議，即待遇只是每月固定工資，不包括其他福利待遇，雙方對此是認可的；同時，從王某進入單位到因公司停業辭退，時間已經3年，已經超過勞動爭議的申訴時效，王某與公司沒有簽訂勞動合同，所以不存在勞動合同的提前終止，是勞動關系的終止，不是解除勞動合同，不同意職工要求。

為此，王某于2007年11月向勞動爭議仲裁委員會提出勞動爭議仲裁申請。請求事項如下：

1、發放2004年到2007年經濟補償金4個月。

2、補繳2004年4月進入公司開始到被辭退期間的社會保險。

勞動爭議仲裁委員會經過審理，1個月后作出了裁決：

1、補繳社會保險；

2、支付3個月工資的經濟補償金。

在裁決書中，勞動爭議仲裁委員會認為，申訴人知道單位未繳納社會保險未及時申訴，也應負有一定責任，在裁決費的負擔上由個人承擔1/3。

法理評析

用人單位招用勞動者，按照我國勞動法的有關規定，企業必須與職工簽訂勞動合同，同時必須按照有關規定繳納社會保險。關于這兩點，屬于國家政策的強制性規定，任何單位和個人必須執行。同時，在繳納社會保險是，必須按照規定由企業繳納一部分，個人繳納一部分，個人繳納部分由企業代扣代繳，企業不得將本應繳納的社會保險當作福利發放給個人，在社會保險發生爭議后，按照有關規定，不受勞動爭議60天限制，2年內可以向勞動行政部門舉報，如屬實，企業必須補交。同時，對于以上規定，不允許企業與個人進行對這種強制性要求進行處分而回避繳納義務。

此案中，企業明顯違反上述規定，敗訴是必然的。對于職工而言，裁決認為職工未能及時申訴，也應承擔一些責任，關于這一點，似有不妥，值得商榷。

在此案中，有以下幾個關鍵點，需要注意：

1、公司2007年10月因停業辭退職工屬于提前辭退職工，應該支付經濟補償金。經濟補償金應支付4個月，而不是3個月。

王某從2004年進入公司，雖然公司沒有與職工簽訂勞動合同，但是按照勞動部有關文件解釋，這種勞動關系屬于事實勞動關系。對于這種事實勞動關系，企業需要按照勞動法簽訂勞動合同，如果因此給職工造成損失，尚需賠償損失。對于本案中，由于企業已經停業，不可能繼續與職工簽訂勞動合同，在此情況下，企業仍然需要按照勞動部提前解除勞動合同的經濟補償辦法予以補償。

經濟補償辦法的支付標準是按照本企業工作年限，每滿一年支付一個月工資的經濟補償金，工資標準為職工前12個月平均工資，或者企業平均工資，就高不就低，不滿一年按一年計算。本案中王某2004年4月進入公司，2007年10月離開，工作年限為3年6個月，所以應該是4個月經濟補償金。

按照規定，企業解除勞動合同后，未按規定給予勞動者經濟補償的，除全額發給經濟補償金外，還須按該經濟補償金數額的百分之五十支付額外經濟補償金。本案中，企業僅僅支付最低工資作為補償，是否滿足上述條件？我們認為是需要考慮的，實際上，如果勞動仲裁裁決企業支付額外經濟補償金也是可以的，而且是符合法律規定的精神的。

2、企業未能繳納社會保險，直接侵犯的是社會保險機構的權利，同時間接侵犯了勞動者預期享受社會保險的權利。

按照有關規定，企業必須為本企業職工，按照職工月工資的一定比例向社會保險基金中心繳納社會保險，社會保險包括養老保險、失業保險、醫療保險、工傷保險，繳納比例企業繳納19％（不同年份有區別），個人繳納7％（不同年份有區別）個人繳納部分由企業從職工工資中代繳代扣。即在社會保險的繳納過程中，法律（地方法規）規定企業承擔兩項義務，一項是按照比例繳納應由企業繳納部分，另一項是對職工繳納部分代繳代扣，這種義務針對的權利主體是社會保險中心，而不是職工個人。

社會保險，針對職工個人而言，其所帶來的是一種預期的保障，是一種附條件的利益。如養老保險，必須是年滿退休年齡退休后才可以按月享受，如果未退休或者不到退休年齡死亡則不能享受（個人帳戶部分除外），失業保險只有在被動失業后才可以享受，工傷保險則是在發生工傷后享受，醫療保險同樣是在生病的情況下才可以按照規定享受。同時，這種社會保險的享受發生在社會保險中心與職工之間，與企業沒有直接關系，也就是說，在享受社會保險條件滿足后，由社會保險中心直接向職工支付，而不是由企業支付。因此，從法律關系而言，是否繳納社會保險直接侵犯了社會保險中心的權利，而不是職工個人，當然，由于企業沒有履行該義務，導致職工在社會保險的可預期享受方面受到侵害。

3、勞動者與企業無權對國家的強制性規定進行處分。

正是由于上述理由，勞動者與企業都沒有權利決定是否繳納社會保險、繳納多少，而必須嚴格按照上述規定通過企業向社會保險中心繳納。雖然這種保險最終受益人是職工，但是職工仍然沒有權利要求企業將這種保險支付給職工本人。

4、勞動者主張社會保險權利，實際上是主張其預期權利及獲得這種權利的資格條件，不存在時效超過的問題。

由于上述原因，企業沒有繳納社會保險，首先侵犯了社會保險中心的權利，也就是侵犯了社會保險法規的規定，其次才使侵犯了職工的預期權利。從這個角度而言，并不存在勞動爭議60天的申訴時效。按照勞動部社會保險基金監督辦法的規定，對于企業繳納社會保險的繳納由勞動行政部門進行監督和檢查，對于違反社會保險規定的行為和單位，勞動行政部門有權要求其改正，并作出相應的行政決定，這樣，在時效方面也僅僅存在行政訴訟法律的時效問題。

實際上，在本案職工被辭退之時，勞動者在社會保險方面的權利是否被侵犯不可一概而論，如果職工失業，那么失業后取得救濟的權利被侵犯，有權要求企業負擔失業救濟費用。而工傷，養老，醫療由于保險的事項并未發生，其權利實際上并沒有被侵犯，也就是說在上述保險的享受條件滿足時，由于企業沒有繳納社會保險，而導致職工不能享受該社會保險待遇，在這種情況下，企業侵犯勞動者權利的行為才發生法律后果，按照有關規定，在此情況下，勞動者有權向企業要求賠償，并由企業負擔本應由社會保險中心承擔的保險責任。

5、純粹從法律的時效角度而言，職工申請勞動仲裁也沒有超過失效。

企業從職工進入企業到被辭退，在這個過程中，企業沒有繳納社會保險的行為一直在持續，并無間斷，因此，即使計算時效也應該從職工被辭退之日開始計算，而不能從招用職工開始計算。

6、企業應該提前30天通知勞動者停業辭退，而不能在10月20日開會宣布并立即辭退，對此，企業應該多付給勞動者30工資作為賠償。

按照勞動法有關規定，企業發生重大情況，比如本案中企業停業，應該提前30天通知勞動者，并按照勞動者前12個月工資與企業平均工資較大部分支付勞動者經濟補償金。如果企業違反此規定，則需要對勞動者作出賠償。在此情形的賠償一般是指支付勞動者30日工資。

雙方得失的思考

（一）勞動者的得失

得：通過勞動仲裁，其權利基本得到保護，經濟補償金補發3個月，社會保險裁決補繳。

失：經濟補償金減少一個月，企業未提前通知30天的賠償沒有提出仲裁申請而喪失，社會保險如何補交存在較大風險。實際上，據筆者跟蹤詢問當事人，其社會保險并未補交，由于各種原因，最后勞動者放棄了該權利。

應該注意以下幾點：

1、被企業錄用后應該向企業提出簽訂勞動合同的要求。

2、應該密切注意自己的社會保險是否繳納，繳納基數是否準確，如有異議，應及時向有關部門查詢或提出舉報。

3、對自己的勞動權利被侵犯的具體內容應做到非常了解，這樣才可以最大限度的保護自己的權利。如本案中經濟補償金應該是四個月，而不是3個月。

4、應該學會如何通過社會資源保護自己的權利，如職工應向政府行政部門、律師事務所、專業勞動事務所進行咨詢，甚至委托其辦理，最大限度保護自己的權利。

（二）企業的得失

得：得一教訓。

失：賠償經濟補償金，爭議案件敗訴，雖然最終沒有為職工補繳社會保險，沒有應該按照規定承擔責任，但這只能是一種僥幸，既包括文件政策不規范導致的僥幸，執法人員對法令理解不一致導致的僥幸，也包括勞動者不懂法導致的僥幸；事實上，如果能夠在事情發生后與職工協商解決，面對實際問題，也許結果要比這好得多。

應該注意：

1、招用職工后，應該及時簽訂勞動合同，通過勞動合同，明確雙方的權利義務。

2、不要試圖回避法律的強制性規定，因為是回避不了的。同時，不要認為職工會放棄自己的權利，應該明白，雖然在招用職工時，職工為了謀生會答應你的很多不合理要求，但是，對于這種不公平，職工會記得只要有機會就會通過各種方式求得平衡或補償。對于職工公平對待應是最起碼要求。除非你不招用該人。其方式包括申請仲裁，向勞動行政部門舉報，甚至工作的怠工都有可能。

3、發生勞動爭議后，聘用專門的勞動人事顧問是必要的。本案中，如果聘請專門的勞動法律顧問，也許根本不需要通過勞動仲裁就可以解決。畢竟作為職工也是不愿意打官司的。

4、不要存在任何的僥幸心理，幸運不會時時降臨，同時，作為企業管理者應該明白，這些法律規定的職工福利待遇是保證職工穩定工作的最起碼要求，如果連這個都不能滿足，如何能希望職工好好為企業工作呢？