“擦邊球”協議擦出官司

假借資產托管的形式來從事受托理財業務的情況非常普遍，引起糾紛和訴訟也就難免

【案情簡介】

2007年12月26日，上海中務控股有限公司（以下簡稱“中務控股”）與上海天同集團有限公司（以下簡稱“天同集團”）訂立《資產托管協議》一份，約定中務控股委托天同集團管理資產人民幣4000萬元，用于證券、期貨投資，天同集團保證在托管期限屆滿前返還全部托管資產并支付6％的收益，超過部分雙方按照1：9比例分成。

托管期限屆滿，天同集團未實際履約。因天同集團無力還款，中務控股公司遂提起訴訟，請求法院判令天同集團償還托管資產4000萬元和相應收益 240萬元；另外，請求法院判令天同集團的三家股東深圳邦成期貨經紀有限公司、重慶恒泰商貿有限公司、上海九州創新高科技發展有限公司（以下分別簡稱“邦成期貨”、“恒泰商貿”、“九州創新”）按照應繳出資比例范圍承擔連帶清償責任。

根據工商備案資料和公司章程記載：天同集團于2000年7月5日注冊設立，注冊資本為5000萬元，其法定股東分別為邦成期貨（應出資 2400萬元）、恒泰商貿（應出資2000萬元）、九州創新（應出資600萬元）。法院委托上海華海會計師事務所有限公司對天同集團注冊設立時各股東的出資狀況進行了司法審計鑒定，審計結論為：“未發現有邦成期貨、恒泰商貿、九州創新將款項直接交付給天同集團的記錄；案外人上海尚德投資有限公司于2000年6月7日支付天同集團5000萬元，同日又轉回上海尚德投資有限公司賬戶內。截至2000年 6月7日天同集團實收資本未見到位。”

庭審中，天同集團以其不具備在證券市場從事受托理財業務的法定資質作為抗辯，認為其與中務控股簽訂的《資產托管協議》系受托理財協議，應屬無效。所以，即使判決中務控股勝訴，也應僅僅承擔返還4000萬元的責任，而無須支付收益240萬元。九州創新的抗辯內容是，其并非真正股東，其在天同集團僅為掛名股東，實際投資人是案外人，九州創新不分享利潤，不承擔風險。所以，既然九州創新不是股東，沒有股東權利，相對應地就不應該承擔股東責任。

最后，法院最終認定天同集團與中務控股簽訂的《資產托管協議》無效，并判定天同集團返還中務控股4000萬元人民幣；邦成期貨、恒泰商貿、九州創新在各自應繳出資范圍內承擔連帶清償責任。

【律師感言】

“擦邊球”合同掛羊頭賣狗肉

約定相關收益保底條款反映出的是委托理財的法律特征，而與資產托管的法律性質相悖

中務控股與天同集團之間簽訂《資產托管協議》，主要目的就是規避限制性法律。對于受托理財，相關法律要求從事委托理財業務的企業必須取得相應的許可，天同集團在未得到許可的情況下，只能通過打“擦邊球”的方法，簽訂掛羊頭賣狗肉的合同來操作，即假借資產托管的形式來從事受托理財業務。所謂“資產托管”是指接收客戶委托，安全保管客戶資產、行使監督職責，并提供投資管理相關服務的業務。而“委托理財”和“資產托管”的本質區別在于有沒有約定收益保底條款。本案中，雙方約定“托管期限屆滿前返還全部托管資產并支付6%”，這個“6%”的約定即為保底條款，這就和資產托管的法律性質相悖，卻反映出委托理財的法律特征，最后法院也是據此來認定雙方的法律關系實質為委托理財關系，而并非資產托管關系，進而判決雙方簽訂的《資產托管協議》無效。

在實踐中，簽訂名不符實的合同的情況非常普遍。比如，有些企業為規避國家對企業間借貸的禁止性規定，經常采用企業聯合經營的形式來從事金融借貸業務。所以，并非簽訂名不符實的合同就可以高枕無憂。一旦發生糾紛，法院同樣會根據雙方之間聯營合同中設定的收益保底條款而認定兩者之間的法律關系實為借貸關系，并結合其他證據，從而綜合判斷雙方之間真實的法律關系。

從容應對出資不實的企業

完全可以直接在一個訴訟中要求出資不實、抽逃資金的股東在出資范圍內承擔連帶清償責任

經歷過訴訟的企業一般都有兩個顧慮：第一個顧慮是擔心能否勝訴，第二個顧慮是勝訴之后能否執行到位。司法上為保證判決的順利執行，法律設置了財產保全制度，即在法院判決前，由法院查封、凍結對方財產，借此來保證判決的順利執行。但財產保全并非萬能，如果發生保全不能的情況，特別是由于出資不實及抽逃資金的原因而導致的財產保全不能，就像本案中，中務控股就無法找到天同集團所有的財產進行保全。在保全不能時，比較多的當事人及律師都簡單地把這個問題放到執行階段等執行法官來解決，然而，進入執行程序后，執行法官又往往不會去追究公司注冊資金是否真實繳納、是否存有抽逃資金的問題，其關注的重點是有沒有可以執行的財產。所以常常會出現這種情況：當事人打贏了官司，進入執行階段，由于出資不實或抽逃資金而導致執行不下去的時候，無奈之下，只好再提起另一個訴訟，要求股東在出資范圍內承擔連帶清償責任。通過這個案例可以了解到，無需通過兩個訴訟來解決出資不實、抽逃資金的問題，完全可以直接在一個訴訟中要求股東在出資范圍內承擔連帶清償責任，然后通過司法審計來確定對方是否存有出資不實、抽逃資金的情況，進而為勝訴后的順利執行埋下伏筆。

一些企業存在的出資不實、抽逃資金的情況，往往導致很多判決難以執行。社會上也普遍存在以此手段逃避債務的不良風氣。這不但侵害了司法制度的威信，同時也使得設立公司制度的目的落空。

應該看到，在債務人一方，出資不實、抽逃資金并非是逃債的尚方寶劍。對于債權人一方，碰到這種情況，也并非無可救藥、束手無策，完全可以通過訴訟手段和訴訟策略來配合執行的順利完成。

掛名股東也應承擔責任

出資不實的責任應該由實際投資人來承擔，但對外承擔責任是以工商登記記載股東為準

九州創新抗辯內容的實質意思就是其僅為顯名股東，而非實際投資人，所以出資不實的責任應該由實際投資人來承擔。那這里就涉及到兩個概念，一是“顯名股東”，另一個概念為“實際投資人”也被稱作“隱名股東”，前者，顧名思義，當然指的是登記于工商部門的股東。后者指得的是真實投資人，以及真正分享利潤承擔風險之人。

那么九州創新的抗辯是否成立？出資不實的責任究竟是應該由實際投資人還是顯名股東承擔？我們認為實際投資人與顯名股東之間的約定具有相對性，他們之間的約定僅對其締約的主體之間具有約束力，也即僅僅約束實際投資人和顯名股東，而并不能基于雙方之間的約定對抗第三人。另外，由于公司工商登記的公示性及公信性，對外承擔責任的股東當然應該是以工商登記記載股東為準。中務控股作為他們之間的第三人，無從知曉他們之間的具體約定，判斷誰為股東當然是依據工商登記的內容。所以，九州創新必須作為股東的身份承擔對中務控股的責任，以其和第三人之間的協議作為抗辯是立不住腳的。

所以，一般情況下不要輕易采取隱名投資的形式來操作公司，本案中雖然是顯名股東承擔法律責任，但是在某些情況下，實際投資人的利益也會存在極大的風險，比如實際投資人和顯名股東之間的約定會由于違反強行法律而導致無效，較為常見的外籍人士出于規避國家對某些行業的限制或是基于投資成本的考慮，讓中國籍人士做顯名股東，出資方作為實際投資人，兩方簽訂協議，約定外籍人士實為公司的所有者，中國籍人士對此公司并無任何權利等等。對于這種情況，司法實踐上是認定他們之間的約定由于違反國家對于外資管理的相關法律規定，故系無效約定，而認定無效后的一個最直接的結果就是實際投資人已經投入的投資很可能處于一個高危的境地，當然，并不是不能采取其他司法救濟途徑，但成本和時間的消耗往往讓人難以承受。（文中公司名均為化名）