揭開違約金在我國現代經濟中的面紗

[摘 要] 違約金制度誕生于羅馬法，至今理論界對違約金在現代經濟中的性質的分析仍存在很大分歧。我國《合同法》第一百一十四條對違約金做了專門的規定，但依然有一些問題容易引發爭論。如何吸收兩大法系的經驗，及時完善我國違約金制度，避免國際貿易中的合同條款，因違背各國的國內強行法而無效，實有必要對違約金的性質進行準確界定，揭開違約金在我國現代經濟中的面紗。

[關鍵詞] 違約金 賠償性 懲罰性

一、違約金的概念和法律特征

違約金是由當事人事先約定或法律直接規定的，在一方當事人不履行或不完全履行合同時才生效的，由違約方向非違約方支付一定數額的金錢或其他給付的一種民事責任的承擔方式。具體分析違約金的法律特征有：

1.預先確定性。違約金條款是當事人在合同簽訂時，針對任何一方未來可能的違約行為而預先訂立的，數額也是預先確定的。如《日本民法》第420條規定：如果當事人無明確約定，違約金原則上應被推定為損害賠償預定額。這不僅與實際損失沒有直接的對應關系，也省去了當事人違約后計算損失的麻煩和舉證的困難。

2.事后生效性。違約金條款雖然是合同的一部分，但是其他條款都是在合同簽訂時就生效了（除了一些附條件的合同），只有違約金條款是在一方當事人有違約行為時才生效。

3.自主性與獨立性。自主性是指違約金條款是由當事人在共同協商、真實意思表示一致的情況下自主訂立的，法律一般不強制當事人必須訂立這類條款。獨立性是指違約金條款所規定的因一方不履行所產生的金錢支付的義務是獨立于履行行為以外的給付。

4.民事責任的承擔方式。大陸法系大都繼承了羅馬法關于違約金是一種債的特別擔保方式的觀點，但我國《合同法》卻傾向于英美法系的做法，將其歸入到違約責任的承擔方式中。筆者比較贊同我國的做法。首先，違約金的支付要以違約責任的成立為前提。其次，違約金作為一種在違約行為發生后生效的補救措施，當然是一種違約行為人違反了合同義務承擔民事責任的方式。

二、兩大法系對于違約金性質的立法態度比較

兩大法系對違約金性質大相徑庭的立法態度。大陸法系繼承了羅馬法中違約金屬于一種債的擔保形式的觀點，同時也認為其是一種對違約造成的損害進行補償的預定，實際上承認了違約金兼具懲罰性和賠償性雙重性質；而英美法系卻旗幟鮮明地拒絕承認違約金的懲罰性。造成這天壤之別的主要原因是：大陸法系大都認為違約金是作為強制債務履行并確保合同履行效果的維持，以及強化合同效力的手段的觀點；而英美法系則認為當事人雙方的地位是平等的，一方無權對另一方實行懲罰。違約金條款是當事人雙方真實意思表示一致的結果，違約不應在道德上受到譴責，正如美國大法官霍爾姆斯所指出的：“沒有什么比合同法中的法律和道德觀念更糾纏不清了，在普通法中，所謂履約責任也不過意味著，你如果不想履約，則須承擔賠償，僅此而已。”一些美國學者甚至認為違約金的設定給予了當事人一種違約的權利。第二、大陸法系繼承了傳統民法判斷違約金賠償性和懲罰性的標準，即以違約金能否排斥強制實際履行或損害賠償為標準；英美法系則是以當事人訂立違約金條款的目的為標準來判斷的。

三、違約金性質的法理分析

根據各國立法實踐一般將違約金按性質分為：懲罰性違約金和賠償性違約金。懲罰性違約金是指在違約時，債務人除須支付違約金外，其他因債之關系所應付的一切責任，均不因之而受影響。賠償性違約金是指當事人雙方預先估計的損害賠償總額。不同性質的違約金有不同的目的和功能，體現不同的法的價值：

1.懲罰性違約金的目的、功能和價值。懲罰性違約金的目的和功能主要在于：對債務人的過錯違約行為實行懲罰，以確保合同債務得以履行，但其與傳統的擔保有著本質的區別：擔保的本質應當是債務人責任財產的特定化或擴大化，而違約金則是以預先確定違約代價為手段來確保債權的實現，而且一旦債務人喪失清償能力，違約金就和主債一樣無法清償，根本談不上對主債的擔保。因此違約金顯然不屬于擔保方式，而是民事責任的一種承擔方式。正如周林彬先生指出：如果一定說違約金具有擔保作用，那么也沒有超出其他合同責任所具有的擔保作用的限度。懲罰性違約金同時實現了法律責任的救濟功能、懲罰功能和預防功能。因而在懲罰性違約金的條件下，當事人在選擇違約或者履行合同時必然要進行利益衡量，使得潛在的違約人在有可能出現違約時慎重行事。另外，從法經濟學的角度分析，如果違約金僅具賠償性，當事人的違約成本可能為零或是小于等于其違約后獲得的利益，那么違約行為將失去法律的約束，使法律責任的有效性降低甚至消失。因此懲罰性違約金體現了一定的法的價值，如法對安全和秩序的要求，而對平等、效率、正義等法價值的其它要素卻是心有余而力不足。

2.賠償性違約金的目的、功能和價值。賠償性違約金的目的和功能在于：彌補一方因他方的違約所受的損失。其與民法中規定的損害賠償的區別在于：損害賠償在合同中是指債務人不履行合同債務時依法賠償債權人所受損失的責任。而作為損害賠償預定的違約金首先是當事人之間在平等自愿的基礎上的特別約定，它的效力強于法律的一般規定，應當優先適用，否則必然使這一規范的目的落空。賠償性違約金實現了法律責任功能中的救濟功能和預防功能。因為民事法律關系的主體是平等的，一方沒有懲罰另一方的權利。而從法經濟學的角度分析，懲罰可能會由于使違約者的違約成本高于受害者遭受的違約成本而在阻止無效率違約的同時也阻礙了有效率違約（是指如果違約方在依法賠償對方損失后，尚能從另一項生意中獲取比原合同可獲取的更大收益，或者能避免比賠償對方損失更大的損失時而采取的違約行為），這可能會產生雙邊壟斷問題，而且還可能促使潛在的受害者挑起違約，因他能從中得益。波斯納還認為懲罰增加了違約造成的破產風險，增加了破產的數量從而也增加了破產的總成本，同時還會增加商業周期的幅度。因此從法的價值上看，賠償性違約金體現了法對自由、平等、秩序、安全、效率和正義的各方面要求。

四、對我國違約金制度的剖析與完善

1999年施行的《合同法》在第114條對違約金做出具體規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。”我國的違約金制度主要涉及以下三方面的問題：

1.違約金屬于違約責任還是屬于債的擔保方式，或二者兼屬。現行《合同法》已經明確將違約金規定為一種違約責任的承擔方式，但這并不妨礙違約金發揮對主債的擔保作用。因為懲罰性違約金使得當事人都有一定的預期的負擔，當事人在選擇違約或者履行合同時必然要進行利益衡量，使得潛在的違約人在有可能出現違約時慎重行事，此時，違約金對于主債的履行就起到了一定的擔保作用。但是我們必須將這種擔保作用與擔保方式嚴格區分，它是以違約金作為一種違約責任的承擔方式為基礎的。

2.違約金具有賠償性還是懲罰性，或二者兼有。筆者認為現行《合同法》114條第3款并非是對懲罰性違約金的法律規定，而是對遲延賠償之賠償額的預定，因此仍應屬于賠償性違約金。但這并不等于否定懲罰性違約金在我國法上的地位，根據《合同法》第4條自愿原則，當事人仍然可以明確約定懲罰性違約金，只要此種條款不違反法律的強制性規定，便仍屬有效。正如張文顯教授所指出的“在市場經濟條件下，在社會生活空前豐富的時代，什么事情都由法律明確規定下來，特別是人們可以做什么的自由都由法律規定，那是不可能，也沒有必要的。法律只有權禁止有害于社會的行為，凡未經法律禁止的一切行動，都不受阻礙。”因此筆者主張在違約金制度的選擇上，應以賠償性違約金為原則，懲罰性違約金為例外和補充，但懲罰性違約金應受到公平原則、誠實信用原則等的限制。

3.違約金是否為獨立于賠償金之外的違約責任形式。這個問題也迎刃而解，在當事人沒有特別約定的情況下違約金即應推定為是對于損害賠償的預定，所以違約金與損害賠償的關系較為復雜。對于同種損害應優先適用違約金，不得再請求損害賠償；對于不同的損害，違約金請求權與損害賠償請求權不但并行不悖而且相得益彰，此時，違約金仍然是作為損害賠償的預定，因為二者目的不同，是分別針對各自的損害進行的賠償。違約金相對于損害賠償最大的優點就是：它是由當事人在平等自愿的基礎上協商一致的結果，它省卻了當事人在違約行為發生后進行舉證以及計算損失的麻煩。

綜上所述，筆者期望在即將出臺的《民法典》中能夠進一步完善違約金制度，準確規定違約金的法律概念，明確界定違約金的性質，完善對違約金制度的干預，既照顧債務人不因不公正的違約金條款而受壓榨，又能保持合同的約定成為當事人規劃自己未來事務、合理安排風險的工具。

參考文獻：

[1]王利明:違約責任論.中國政法大學出版社，1996年版，第472頁

[2]Homes. O. W:The Path of the law 10》 Havard L. Rev. 402. (1976)轉引自同注，第478頁

[3]國際比較法百科全書·合同一般·違約補救，第93頁

[4]同注[1]第472頁

[5]孫 鵬 肖厚國:擔保法律制度研究，法律出版社，1998年版，第4頁

[6]周林彬:比較合同法.蘭州大學出版社，1989年版，第242頁

[7]崔建遠:合同法（第三版），法律出版社，2003年版，第257頁

[8]羅伯特·考特和托馬斯·尤倫(著) 張軍(譯):法和經濟學.上海三聯書店，1994年版，第126頁

[9](美)理查德·A·波斯納:法律的經濟分析.中國大百科全書出版社，1997年版，第163頁