商事仲裁協(xié)議效力之研究

[摘 要] 商事仲裁協(xié)議是仲裁機(jī)構(gòu)受理仲裁案件的依據(jù)，仲裁協(xié)議的有效性要求仲裁協(xié)議須是書面的、獨(dú)立的。對仲裁協(xié)議的效力由法院或仲裁機(jī)構(gòu)來確定的，法院對仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)宜遵循特殊程序。

[關(guān)鍵詞] 仲裁協(xié)議 獨(dú)立性 書面形式

仲裁作為解決商事糾紛的方法之一，越來越為國際社會所認(rèn)可。商事仲裁要解決問題的是私人間的糾紛，爭議雙方將其商事紛爭協(xié)議交第三人來裁決是私法自治的精神體現(xiàn)。該第三人——仲裁機(jī)構(gòu)因?yàn)楫?dāng)事人的仲裁協(xié)議的授權(quán)而獲取了裁決的權(quán)力，這種協(xié)議可以表現(xiàn)為獨(dú)立成文的仲裁協(xié)議的形式，也可以表現(xiàn)為一項(xiàng)合同中的條款的形式。所謂的仲裁協(xié)議是將現(xiàn)在發(fā)生的或未來要發(fā)生的爭議提交仲裁的書面協(xié)議。仲裁條款常常指將未來發(fā)生的有關(guān)合同項(xiàng)下爭議提交仲裁的合同條款。

一、書面形式——商事仲裁協(xié)議效力的前提

一項(xiàng)有效的仲裁協(xié)議必須具備合法形式，商事仲裁協(xié)議的非書面化是仲裁協(xié)議無效的原因之一，是仲裁庭不能受理案件的原因之一，也是法院撤銷或不予執(zhí)行仲裁機(jī)構(gòu)依據(jù)此種協(xié)議作出的裁決的原因之一。各國仲裁法對仲裁協(xié)議形式的規(guī)定雖然不盡相同，但絕大多數(shù)國家的法律都要求仲裁協(xié)議必須用書面形式作成。

首先，在國際法律中，1958年《紐約公約》規(guī)定仲裁協(xié)議應(yīng)該是書面的，并將此作為締約國承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的主要條件之一；1985年聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第7條第2款明確規(guī)定“仲裁協(xié)議應(yīng)是書面的”。

其次，就國外國內(nèi)立法而言，大陸法從1981年《法國民事訴訟法典》（仲裁編）第1443條規(guī)定：“仲裁條款應(yīng)以書面規(guī)定于主協(xié)議或者主協(xié)議援引的文件中，否則無效”到1993年《俄羅斯聯(lián)邦國際商事仲裁法》第7條第2款也明確規(guī)定：“仲裁協(xié)議應(yīng)以書面形式訂立……”都規(guī)定仲裁協(xié)議書面形式的要求；英美法系中的《美國聯(lián)邦仲裁法》第2條規(guī)定：為了用仲裁方式解決可能的爭議所作的“書面規(guī)定”或?yàn)榻鉀Q現(xiàn)在的爭議提交仲裁的“書面協(xié)議”都是有效的，英國、澳大利亞等國的仲裁立法也都有類似規(guī)定。

最后，我國仲裁法律的規(guī)定：《仲裁法》第16條指出：“仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面形式在糾紛前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。”《民事訴訟法》第217也要求仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

二、獨(dú)立原則——商事仲裁協(xié)議效力的根本保證

1.仲裁協(xié)議獨(dú)立性的含義

仲裁協(xié)議的獨(dú)立性，又稱為仲裁協(xié)議的“分離性”或“自治性”。依該原則，仲裁協(xié)議具有相對獨(dú)立性，其有效性不受主合同有效性的影響。仲裁條款雖然附屬于主合同，但與主合同形成了兩項(xiàng)分離或獨(dú)立的契約。合同中的仲裁條款與主合同是可分的，合同無效，仲裁條款仍然有效。合同無效，仲裁條款仍然有效。有的學(xué)者甚至提出“完全自治”的概念。

眾所周知，從仲裁協(xié)議獨(dú)立原則的產(chǎn)生、確立到得到國際商事仲裁界的普遍接受經(jīng)歷相當(dāng)長的歷史過程。依傳統(tǒng)觀點(diǎn)，仲裁條款是與主合同不可分離的一部分，主合同無效，合同中的仲裁條款理所當(dāng)然也歸于無效。遇有當(dāng)事人對主合同的有效性問題提出異議，只要當(dāng)事人仍試圖以仲裁方式解決爭議，則首先應(yīng)有法院對合同的效力及仲裁條款的效力作出決定。仲裁庭無法從一個(gè)真空中取得合法資格來對合同效力、仲裁庭的管轄權(quán)以及案件的是非曲直問題說三道四。

然而，隨著商事仲裁特別是國際商事仲裁的發(fā)展，上述傳統(tǒng)觀點(diǎn)已越來越暴露出其弊端。試想，在當(dāng)事人一方提請仲裁另一方主張合同無效時(shí)，而仲裁庭卻只能在法院對該合同有效性予以確認(rèn)的情況下才能開始仲裁程序，仲裁制度顯然也就失去了其存在的基礎(chǔ)。此外，仲裁協(xié)議獨(dú)立性為自裁管轄原則的確立提供了法理基礎(chǔ)。

2.仲裁協(xié)議獨(dú)立性的法律規(guī)定

仲裁協(xié)議獨(dú)立原則作為商事仲裁的一項(xiàng)基本原則，已得到了國際條約及各國立法的認(rèn)可。

（1)就國際法律層面而言，1985年《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》第16條第（1）款明確規(guī)定：“仲裁庭可以對它自己的管轄權(quán)包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議，作成裁定。為此目的，構(gòu)成合同一部分的仲裁條款應(yīng)視為獨(dú)立與其他合同條款以外的一項(xiàng)協(xié)議。仲裁庭作出關(guān)于合同無效的決定，不應(yīng)在法律上導(dǎo)致仲裁條款的無效。”顯然，該條將仲裁協(xié)議獨(dú)立與自裁管轄兩項(xiàng)原則合并在一個(gè)條款中；1976年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》、1965年《解決國家與他國國民間投資爭端公約》及1961年《歐洲國際商事仲裁公約》均有相關(guān)規(guī)定。

(2)從各國的立法實(shí)踐來看，不少國家的國內(nèi)法明確規(guī)定了仲裁條款的獨(dú)立性，并將其上升為一項(xiàng)必須遵守的法律原則。以美國和英國為例，盡管在美國和英國的判例法中并未完全接受自裁管轄權(quán)原則。但美國和英國均出現(xiàn)了采用仲裁協(xié)議獨(dú)立原則的典型判例，包括美國最高法院1967年審理的著名的“首家涂料公司訴弗拉特和康克林公司”案和英國上訴法院1942年審理的海曼訴達(dá)文斯案。

(3)我國的有關(guān)立法。我國《仲裁法》第19規(guī)定：“仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。仲裁庭有權(quán)確認(rèn)合同的效力。”基于此條規(guī)定，我國仲裁理論及實(shí)踐界普遍認(rèn)為我國立法已承認(rèn)了仲裁協(xié)議的獨(dú)立原則。

三、仲裁協(xié)議的效力確認(rèn)

1.仲裁協(xié)議效力確認(rèn)的機(jī)關(guān)

《仲裁法》第20條規(guī)定：“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”由此可見，對仲裁協(xié)議效力有確認(rèn)權(quán)的機(jī)關(guān)，只能是仲裁委員會和法院。

(1)基層法院的確認(rèn)權(quán)。在我國法律規(guī)定中，基層法院對仲裁協(xié)議的效力有否確認(rèn)權(quán)存在矛盾。從《仲裁法》第20條的字面上解釋，法院當(dāng)然應(yīng)當(dāng)包括基層法院對仲裁協(xié)議的效力有確認(rèn)權(quán)。

此外，最高法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》(以下簡稱民訴法若干意見)第145條規(guī)定:“依照民事訴訟法第一百一十一條第(二)項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)事人在書面合同中訂有仲裁條款，或者在發(fā)生糾紛后達(dá)成書面仲裁協(xié)議，一方當(dāng)事人向人民法院起訴，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁。但仲裁條款、仲裁協(xié)議無效、失效或者內(nèi)容不明確無法執(zhí)行的除外。”該意見第146條規(guī)定:“當(dāng)事人在仲裁條款或協(xié)議中選擇的仲裁機(jī)構(gòu)不存在，或者選擇裁決的事項(xiàng)超越仲裁機(jī)構(gòu)權(quán)限的，人民法院有權(quán)依法受理當(dāng)事人一方的起訴。”根據(jù)上述規(guī)定，可以看出，法院在仲裁條款、仲裁協(xié)議無效、失效、內(nèi)容不明確無法執(zhí)行、選擇的仲裁機(jī)構(gòu)不存在、選擇裁決的事項(xiàng)超越仲裁機(jī)構(gòu)權(quán)限等5種情形下，可以受理當(dāng)事人一方的起訴。但上述規(guī)定中的人民法院，顯然應(yīng)當(dāng)包括基層法院，即基層法院有權(quán)依照上述5種情形確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力。

(2)仲裁機(jī)構(gòu)對仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)權(quán)問題。最高人民法院《關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力幾個(gè)問題的批復(fù)》（以下簡稱效力批復(fù)）第3條規(guī)定:“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，一方當(dāng)事人申請仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)仲裁協(xié)議效力，另一方當(dāng)事人請求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機(jī)構(gòu)先于人民法院接受申請并已作出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機(jī)構(gòu)接受申請后尚未作出決定，人民法院應(yīng)予受理，同時(shí)通知仲裁機(jī)構(gòu)終止仲裁。”；該批復(fù)第4條規(guī)定：“一方當(dāng)事人就合同糾紛或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛申請仲裁，另一方當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，請求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效并就合同糾紛或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛起訴的，人民法院受理后應(yīng)當(dāng)通知仲裁機(jī)構(gòu)中止仲裁。人民法院依法作出仲裁協(xié)議有效或無效的裁定后，應(yīng)當(dāng)將裁定書副本送達(dá)仲裁機(jī)構(gòu)，由仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)人民法院的裁定恢復(fù)仲裁或者撤銷仲裁案件。人民法院依法對仲裁協(xié)議作出無效的裁定后，另一方當(dāng)事人拒不應(yīng)訴的，人民法院可以缺席判決；原受理仲裁申請的仲裁機(jī)構(gòu)在人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理。”

最高院的批復(fù)中，規(guī)定了仲裁委員會先受理了一方當(dāng)事人的申請后，另一方當(dāng)事人向人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議效力時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)與法院審理確認(rèn)權(quán)案件的分工。但是，當(dāng)一方當(dāng)事人先向法院提起訴訟，另一方后向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，仲裁機(jī)構(gòu)是否享有對仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)權(quán)?

筆者認(rèn)為，依仲裁獨(dú)立性原則，即使這是仲裁獨(dú)立性的體現(xiàn)法院受理當(dāng)事人的起訴后，當(dāng)事人又向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，仲裁機(jī)構(gòu)也可以受理。但仲裁機(jī)構(gòu)受理當(dāng)事人的仲裁申請后，不能直接作出仲裁協(xié)議效力是否有效的決定。因?yàn)椋鲜鏊痉ń忉屆鞔_規(guī)定，即使當(dāng)仲裁機(jī)構(gòu)先受理申請后，也不是一定有權(quán)先行作出仲裁協(xié)議是否有效的決定，而是待法院作出仲裁協(xié)議有效、無效的裁定后，恢復(fù)仲裁或者撤銷案件。

2.法院確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的程序

我國確認(rèn)仲裁協(xié)議效力案件的程序制度的規(guī)定，現(xiàn)行法上的主要規(guī)定有：第一，仲裁法第20條第1款，規(guī)定了法院與機(jī)構(gòu)均有對仲裁協(xié)議效力案件的確認(rèn)權(quán)；第二，最高人民法院的效力批復(fù)第3條、第4條，規(guī)定了法院與仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)仲裁協(xié)議效力案件的分工及法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效后的處理程序；第三，最高人民法院的管轄批復(fù)，規(guī)定受理仲裁協(xié)議效力確認(rèn)案件的管轄法院，即中級法院；第四，民訴法若干意見第145、第146條，規(guī)定了法院有權(quán)受理確認(rèn)仲裁協(xié)議效力案件。

綜上所述，仲裁協(xié)議宜采取書面形式，遵循獨(dú)立性原則，對仲裁協(xié)議效力的爭議應(yīng)由法院或仲裁機(jī)構(gòu)來確定，法院對仲裁協(xié)議的裁定應(yīng)采取特定的司法程序。

參考文獻(xiàn)：

[1]高 菲:中國海事仲裁的理論與實(shí)踐[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，1998.213

[2]寧 敏 宋連斌:評國際商事仲裁中的管轄權(quán)原則[J].法學(xué)評論，2000，(2)

[3]趙 健:國際商事仲裁的司法監(jiān)督[M].北京:法律出版社，2000.2～3