消費合同中格式條款的立法規制

[摘 要] 格式條款的出現可以使營業過程簡單化，降低交易成本，提高交易效率。但由于其不可更改性、附合性的特點及消費者的弱勢地位，造成其對消費者權益侵害的普遍性，也因此成為消費者投訴的重點。在現行立法對格式條款規制不完善，“霸王條款”普遍存在的情形下，為了更好地保護消費者的合法權益，可以在適當時機制定一部《格式條款規制法》。

[關鍵詞] 格式條款 消費者權益 立法規制

一、我國現行法律對消費者權益保護的現狀

消費者權益是指消費者依法享有的權利及該權利受到保護時給消費者帶來的應得的利益。我國的消費者權益保護運動開始于上個世紀80年代初。1981年6月，我國政府首次被邀請參加聯合國亞太經社理事會在曼谷召開的“保護消費者磋商會”。通過這次會議，我國政府開始了解到國際消費者運動的狀況，也從中認識到我國開展消費者保護工作的必要性和重要性。因此，1984年12月26日，中國消費者協會經過國務院批準正式成立，消費者權益保護運動自此開始轟轟烈烈的展開了。維護消費者權益的基本做法就是對消費者保護進行立法，通過法律來保護消費者權益。1993年10月31日，八屆人大常委會第三次會議通過了《中華人民共和國消費者權益保護法》，其基本內容包括消費者保護法的宗旨、原則、消費者的權利、經營者的義務、國家機關的職責、消費者組織、爭議的解決、法律責任等。該法頒布后，各地相繼制定了實施辦法。目前，我國已頒布了保護消費者權益的相關法律、法規60多部，逐步形成了由《消費者權益保護法》、《藥品管理法》、《衛生檢疫法》、《產品質量法》、《反不正當競爭法》、《廣告法》、《食品衛生法》、《價格法》、《反壟斷法》等一系列法律法規組成的消費者權益保護體系，這些法律、法規涉及保護消費者安全、維護消費交易公平、商品服務質量保障、商品和服務標識管理等方面。由此可見，我國對消費者權益的保護是非常重視的，但是由于種種原因，消費者權益在實踐中并沒有得到很好地保護，消費者權益被侵犯的現狀比較普遍，也比較嚴重，這集中體現在消費合同的格式條款方面。據中國消費者協會報道，2008年上半年全國各地的消費者協會共受理消費者投訴營銷合同案件24996件，比2007年同期增長65.8%。

二、消費合同中格式條款的特點

關于格式條款，不同的國家和地區其稱謂都不盡相同，如英國稱為“格式合同”，德國稱為“一般契約條款”，法國稱為“附和合同”等。我國則稱為格式條款。我國《合同法》第39條規定，格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。

消費合同是與民生息息相關程度較高的一種民事合同，它是指消費者與經營者之間締結的設立、變更、終止消費關系的協議，含要式合同或者不要式合同。幾乎有90%以上的格式條款的相對人是消費者。因而可以說，格式條款是消費合同中最常見的條款，它除了具備一般格式條款的附從性、反復適用性、適用合同的一方為不特定相對人等特征外，還因其合同主體的特殊性具有如下特征：

1.消費者處于弱勢地位，意思表示完全依附于經營者

消費合同格式條款的制定一方多為固定提供某種商品和服務的公用事業部門、企業和有關的社會團體等，有些格式條款文件是由有關政府部門為企業制定的，如常見的電報稿上的發報須知、飛機票的說明等。相對于廣大消費者來說，這些制定者有絕對的優勢，消費者無法從政治上、經濟上與他們抗衡，在合同中處于附和地位。因此他們很容易利用事先制定的格式條款，侵害消費者的權利，免除自己的法律義務，如近年來消費者投訴較多的格式條款就涉及到了電信、金融與保險、供電、供熱、有線電視，以及公共交通運輸等方面。而對于事先擬定的格式條款，消費者只能選擇接受或者放棄，而不能就這個條款討價還價。這種附和性的地位決定了消費者總是處于弱勢的一方。

2.消費合同格式條款普遍侵害消費者的權益

消費合同格式條款無論是出自本單位、本企業之手，還是由行業協會制訂，都會竭盡全力維護自身的經濟利益，存在著不公平、不利于消費者的條款，而且他們通常以細微的文字印于內容復雜的文件之中，一般人多為不注意，或者雖然知道他們的存在，但因內容難以理解而沒有閱讀的興趣或者有些即使閱讀了，也因為不專業也難以準確了解其法律意義。因此對消費者利益的侵害或多或少都普遍存在，而消費者由于其弱勢地位，往往“自認倒霉”、“全盤接受”，也很少采用訴訟手段維護自己的合法權益，造成了消費合同格式條款侵害消費者權益的普遍性。

3.經營者的責任小或無責任，而消費者的責任相對較大

經營者往往規定有利于自己的內容，尤其是減輕或免除自己的責任，而加重消費者責任，限制甚至排除消費者權利，使消費者受侵害程度較大。由于格式條款是經營者一方事先擬定的，經營者往往會利用格式條款來為自己謀求最大利益，加重消費者的責任，限制甚至排除消費者權利，這種條款一般又稱之為“霸王條款”。常見的有：(1)不合理地分配風險。如規定商品“一經售出，概不負責”；(2)賦予自己任意解除合同的權利。如電信公司任意終止電話磁卡業務等等。(3)減輕或免除自己的責任。如在有的條款中規定自己僅就故意或重大過失的行為負責，而對其他情況下的責任避而不談，從而達到減輕或免除自己責任的目的。(4)限制消費者的權利。如條款提供者規定，消費者的某些權利在未得到自己的同意時不得行使或限制行使;(5)就合同無關的事項限制消費者的權利，如為了達到對市場的壟斷與控制，條款提供者規定消費者必須與自己進行交易；(6)要求消費者放棄某些權利，如“商品一經售出，概不退貨”，即要求消費者放棄對瑕疵商品的求償權。(7)限制消費者尋求法律救濟的手段，如在合同中規定，遇到糾紛只能與賣方協商，不得提起訴訟與仲裁等。(8)以“最終解釋權”逃避制裁。

三、我國現行法律對格式條款的規制和缺陷

1.立法規制的現狀

(1)《消費者權益保護法》對格式條款的規制。《消費者權益保護法》第24條規定:“經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。”“格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效”。《消費者權益保護法》標志著我國格式條款立法的開始，但由于其內容過于簡單，不易操作，且提法不科學，邏輯存在矛盾，隨著《合同法》的施行，該法對格式條款的規制作用變小。

《消費者權益法》第24條從保護消費者權益方面指出了格式合同存在的問題。但對于維護消費者權益來說，現有的立法過于抽象，可操作性明顯不足。如《消法》作為保護消費者權益的基本法，涉及格式合同的也僅有一個法律條文，如果消費者認為格式合同不合理，通過哪個程序，向哪個機關反映，有權機關又根據什么標準認定格式合同的效力，這在法條中根本沒有反映。無論在實體上如何就保護消費者做出規定，只要欠缺能有效解決消費者糾紛的機構以至訴訟制度 那么這些規定就不具有任何意義。

(2)合同法對格式條款的規制。《合同法》從三個方面規定了如何克服格式條款的局限，充分保護消費者的合法權益。一是明確規定提供格式條款的一方當事人要承擔三項主要義務。根據《合同法》第39條第1款規定:“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”二是明確規定合同格式條款無效的情況。規定格式條款無效的情形是保護消費者合法權益的重要措施。根據《合同法》的規定，格式條款無效主要包括以下幾種情況：第一，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的；第二，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的:第三，以合法形式掩蓋非法目的的；第四，損害社會公共利益的；第五，違反法律、行政法規的強制性規定；第六，造成對方人身傷害的；第七，因故意或者重大過失造成對方財產損失的；第八，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責仟、排除對方當事人主要權利。三是應作有利于消費者的解釋。《合同法》第41條的規定：“對格式條款的解釋，一般情況按照通常理解解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。”四是非格式條款優先原則。《合同法》第41條亦規定，格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款，即非格式條款優先。

2.我國法律對消費合同格式條款規制存在的缺陷

隨著近年格式條款(主要指不平等的格式條款)侵害消費者權益糾紛的增加，我國消費者權益救濟的立法規制缺陷在司法實踐中逐漸暴露。從立法層面看，我國法律對消費合同格式條款規制缺陷主要體現在以下幾方面:

(1)現行保護消費者權益的法律體系尚未科學完備。我國保護消費者權益的法律體系雖說已有60多部，但是從發展的角度看，現行體系還存在一些問題，主要是保護消費者權益的各個法律、法規之間有重疊的內容。《消費者權益保護法》中的若干內容與《產品質量法》、《反不正當競爭法》、《廣告法》和《民法通則》中的有關規定重疊或相同。就《消費者權益保護法》本身來說，它的規定也不夠詳盡和全面，不能涵蓋對消費者權利救濟的所有情況，因此在實施過程中仍依賴其他法律、法規進行補充和說明。

(2)缺少一部專門的格式條款立法。現在雖有多部法律涉及到格式條款，但每部法律也僅有少數幾個相關條款。以《合同法》為例，盡管其對格式條款的規定相對詳細，但僅有三個條文。由于缺少對格式條款的詳細、專門規定，以致人民法院在適用時感到捉襟見肘、無所適從。

(3)規制格式條款的內容過于簡單、粗糙、操作性較差。以《消費者權益保護法》為例，作為保護消費者權益的基本法律，涉及到格式條款的條文也僅有一個。消費者認為格式合同不公平、不合理，通過什么程序向哪個機關反映，有權機關又是依據什么標準來認定格式條款無效，在該條文中都沒有反映。《合同法》作為對格式條款規定最為詳細的法律，其規定同樣粗糙、操作性不足。如該法第39條就是一個不完整的法律規范。一般而言，法律規范的構成的要素應包括“行為模式”和“法律后果”兩個方面，《合同法》第39條僅僅規定了條款提供者的提示條款與說明義務，但沒有規定條款提供者違反該義務的法律后果，這就給法律的適用帶來困難。

(4)立法漏洞較多。以合同法為例，其立法漏洞主要有:①沒有規定“異常條款不得訂入合同”規則。異常條款又稱不尋常條款，是指依交易的正常情形，顯非合同相對人所能預見的格式條款。如賣方在合同中聲稱:“不保證對標的物擁有合法處分權利”，即為異常條款。異常條款不得訂入合同已為德國等大陸法系國家所普遍接受，而我國《合同法》卻沒有規定，不能不說是一大立法漏洞。②沒有規定提請對方注意的方式。《合同法》第39條僅規定條款提供者采取“合理方式”提請對方注意，何謂“合理”，在實踐中不好把握。③沒有區分消費合同和商業合同。格式條款在交易中隨處可見，它不僅存在于消費者合同，也存在于商業合同。在商業領域，交易的雙方雖然也可能實力有差別，交易能力有高低，但顯然不像消費合同中雙方的經濟地位與交易能力的懸殊，故區分消費合同和商業合同，對消費者予以特殊保護是十分必要的。目前，大多數國家和地區的立法對格式條款訂入消費者合同和商業合同規定了不同的法律規則。我國《合同法》沒有對此作出區分，也是一大缺陷。④《合同法》第40條僅規定了免責條款、加重對方責任和排除對方主要權利的條款無效，但沒有規定審查格式條款效力的基本原則。因此，在判斷格式條款的效力上缺乏法律依據。

四、完善法律對格式條款的規制

如何完善我國格式條款立法，理論界主要有以下二種觀點。一是在制定民法典時或對《合同法》進行修改時將格式條款作專節規定，在未修改之前由全國人大常委會對《合同法》作出立法解釋。該觀點認為最好是在制定民法典或修改《合同法》時對格式條款作出明確規定，但鑒于民法典的出臺需要一段時間，而為了維護法律的尊嚴與穩定性，《合同法》在短時間內修改的可能性也不大，故權宜之計是先由全國人大常委會進行立法解釋，以解決目前立法匾乏及相互矛盾的問題。二是制定專門的格式條款法對格式條款進行具體而詳細的規制。第二種方式已成為各國立法的趨勢。因此，結合我國立法的現狀及維護法律的穩定性和嚴肅性的要求，筆者建議在時機比較成熟時制定出專門制定一部《格式條款規制法》，具體做法如下：

1.補充格式條款的變更、撤銷的規定

格式條款是在顯失公平的前提下訂立，因此，應允許消費者選擇變更或撤銷格式條款，并非只能宣告條款無效。這主要是從維護消費者的現實利益及減少國家經濟損失的角度考慮的，對法官而言也賦予了其更大的自由裁量權。

2.補充免責條款無效的規定

在免責條款無效的規定上，“排除消費者主要權利的免責條款無效”一條，筆者認為應對“主要權利”加以詳細說明，這樣才能更快、更準確地保護消費者的權益，也給人民法院判案提供了詳細的標準。

3.補充行政機關干預格式條款的規定

《消法》第28條規定:“各級人民政府工商行政管理部門和其他有關行政部門應當依照法律、法規的規定，在各自的職責范圍內，采取措施，保護消費者的合法權益。”《合同法》第 127條也規定:“工商行政管理部門和其他有關行政主管部門在各自的職權范圍內，依照法律、行政法規的規定，對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為，負責監督處理”。可見，我國各級行政管理部門及政府主管部門對格式條款中的不公平條款是有進行規制的權力的。但是，由于在立法上存在部門立法的格局，所以實際管理過程中，存在行業主管部門在監督管理格式條款合同的過程中，并不本著公平的立場對本部門企業和消費者給予同等的保護，而是更多地維護本部門企業的利益的情形。在這種情況下，該規定實際上是為企業損害消費者利益提供了合法外衣，仍舊沒有明確行業主管部門的監督管理權限和工商行政管理部門的職權。因此，筆者建議在制定規制消費合同格式條款的單行立法時增加行政機關的預防性審查制度。該制度可主要表現為格式條款在使用前需報經有關機關的審核方可使用。建議借鑒臺灣地區的立法經驗，具體規定需要有關主管機關審查格式條款的行業范圍，并規定在格式條款中應記載或不應記載的事項，以及專門的審核、監督格式條款的機構。

4.建立格式條款備案制度和行政機關的事后監督制度

對于比較大型的企事業單位制定格式條款時，其格式條款應報工商部門備案。，行政機關也可以以行政監督的方式，督促其事后修正不平等條款，對企業利用格式條款嚴重侵害消費者利益的，工商機關應有權加以查處。此舉可以防止和制止一些單位，特別是壟斷行業利用格式條款對消費者和相對人造成不公平。

5.明確格式條款中經營者提示義務的相關內容

《合同法》第39條用提請注意的效果來推定經營者是否盡到提示義務。但該條沒有明確提請注意的程度。在提請注意所應達到的程度方面，存在兩種學說。一是客觀說，認為提請注意是否具有合理性應以格式條款的相對人為標準，凡是提請注意的程度足以提醒一般相對人注意的，即為盡到了提示義務。這種學說的理由是:格式條款是為該特定法律行為的可能相對人涉及的，其提請注意的方式也以能夠提醒這類相對人的一般的、平均的注意為標準。二是折衷說，認為原則上提請注意的程度應當以能夠提醒該格式條款所準備適用的一般相對人的注意為標準，如果個別消費者客觀存在缺陷，如盲人，應不在考慮之列，但該缺陷為格式條款使用人明知時則應考慮。筆者贊同折衷說，因為在實際生活中，相對人有無缺陷很難確定，且條款相對人面對的是大量的不確定的相對人，如果讓其考慮每一個相對人的個別因素，則對條款提供者過于苛刻，難以實現格式條款所要實現的效率價值。但是，在格式條款的使用人如果明知相對人有官能缺陷時，就應該盡到相當的注意。此外，格式條款的提供者提請相對人注意的語言或者文字必須清楚明白。比如，如果格式條款本身已經模糊不清或者被掩蓋，相對人根本無法辨認，達不到提請注意的效果，這不能認為是盡到了提示義務。

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