國際金融危機背景下我國的そ鶉詡喙芊律應對

胡 建 黃信瑜

摘 要:在當前國際金融危機逐步加深的背景下,金融風險對金融監(jiān)管有制度性需求,而減低機制性金融風險關(guān)鍵在于以法治促進金融體制和金融運行機制的改革與完善。我國金融監(jiān)管法律制度還存在法律規(guī)則的供給機制混亂、供給理念滯后、制定主體多元且規(guī)則質(zhì)量差、效率不高等諸多缺陷。借鑒英美等金融發(fā)達國家的監(jiān)管經(jīng)驗與教訓,以及歐盟等區(qū)域性合作組織的成功實踐,按照巴塞爾銀行監(jiān)管委員會所倡導的金融監(jiān)管理念,我們理應從金融監(jiān)管法律的創(chuàng)制、具體處置措施的完善和金融監(jiān)管立法的國際化三個層面有所作為。

關(guān)鍵詞:金融危機;金融監(jiān)管;法律規(guī)則

中圖分類號:DF962

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.06

一、法律之于金融監(jiān)管的制度價值與功能

(一)法律立于金融監(jiān)管的制度價值

金融是現(xiàn)代經(jīng)濟的核心,但同時也是高風險的公共性行業(yè)。金融體系具有天然的脆弱性,金融屬于高風險行業(yè),金融風險的積累很容易引發(fā)金融危機,進而導致經(jīng)濟危機乃至社會危機。金融是否穩(wěn)定與安全是直接關(guān)系到一國政治、經(jīng)濟和社會生活能否安定有序的大事。這是我們應予以高度關(guān)注的重大戰(zhàn)略問題,因此,在當前國際金融危機逐步加深的背景下,從法律的制度層面加強金融監(jiān)管,對金融秩序的穩(wěn)定安全與經(jīng)濟社會的良性發(fā)展皆有裨益。筆者認為,確保金融穩(wěn)定的關(guān)鍵在于以法治促進金融體制和金融運行機制的改革與完善。

金融風險,即金融的不確定性危險及由此帶來的損失,包括由市場的不確定性帶來的風險(市場性風險)和由國家政局、管理制度和人為因素帶來的風險(體制性、機制性、管理性風險)。具體而言,一方面,金融混業(yè)(如金融控股公司、銀行系基金管理公司的設(shè)立)、股權(quán)分置改革、國有商業(yè)銀行改制、利率市場化、外匯匯率機制改革、民間融資公司設(shè)立、資產(chǎn)證券化等金融創(chuàng)新或市場化取向的改革帶來的市場性風險日益加大;另一方面,我國傳統(tǒng)上金融的高度國家壟斷、行政管制和干預、金融法治的欠缺等造成的金融體系結(jié)構(gòu)脆弱、金融資產(chǎn)質(zhì)量普遍不高、金融資源錯配、金融效率低下等體制、機制性風險依然存在,使得我國的金融風險帶有新興與轉(zhuǎn)軌階段的綜合性風險的特征。“鏈索原理”告訴我們,“一條鏈索的力量取決于它最弱的一環(huán)的力量”;“木桶理論”也表明:木桶的盛水量取決于它最短的木板的長度。同理我國金融業(yè)的穩(wěn)定與安全也必然取決于它最薄弱的環(huán)節(jié)和最短的金融“短板”。但在前述兩大類風險中,筆者認為,目前中國兩方面的風險雖然都存在,但相比之下,制度、體制、機制的不完善所導致的風險比新生的市場性風險更加值得我們關(guān)注,是我們更加需要迫切解決的金融薄弱環(huán)節(jié)和金融“短板”。簡言之,目前我國金融業(yè)面臨的風險主要還是體制機制性風險。建立一個穩(wěn)定的、合理的、良性運作的金融體系,尤其是金融監(jiān)管制度體系則顯得至關(guān)重要。

金融監(jiān)管是伴隨著金融危機的局部和整體爆發(fā)而產(chǎn)生的一種以保證金融體系的穩(wěn)定、安全、有效及可持續(xù)發(fā)展的制度安排。它是在金融市場失靈(如脆弱性、外部性、不對稱性信息及壟斷等)的情況下由政府或社會提供的糾正市場失靈的金融管理制度。 就整體而言,根據(jù)帕累托改進性質(zhì),金融監(jiān)管本身可以產(chǎn)生金融效率,增進社會福利;但是,帕累托改進的發(fā)生是有條件的,即取決于監(jiān)管當局的信息能力和監(jiān)管水平,其中信息能力關(guān)系到硬件的配置和使用情況,進而取決于一個國家的經(jīng)濟發(fā)展狀況,而更需要監(jiān)管當局予以重視的是如何提高監(jiān)管水平,形成活躍的、有彈性的、全面的監(jiān)管體系,此目的的達成根本保障則在于金融法治建設(shè)的完善。

(二)法律對金融監(jiān)管制度的功能

法律與金融之間的關(guān)系是復雜的,法律和金融是相互影響的,法律推動或阻礙金融發(fā)展,金融發(fā)展反過來也會推動法律變革。金融和法律兩方面研究的結(jié)合是社會科學發(fā)展的新趨勢,這是由金融市場的存在與發(fā)展的制度化要求所決定的。通過法律的明確授權(quán),為金融監(jiān)管提供有效的法律保證,杜絕監(jiān)管過程中的隨意性,保證金融監(jiān)管的客觀性、程序性和公正性,使金融監(jiān)管工作法制化和規(guī)范化。理應徹底摒棄那種將監(jiān)管游離于法律制度之外的做法,相反而應將監(jiān)管納入法治化的軌道。一旦法律缺位,從微觀的角度看,金融準入退出行為、金融業(yè)務(wù)活動、金融調(diào)控監(jiān)管行為、金融司法活動等很難有安定性、可預測性、規(guī)范性、規(guī)律性可循,整個金融難于規(guī)范、高效、有序的進行;從宏觀的角度看,將不能適時有效地監(jiān)督金融市場的運作,進而沉積的金融風險爆發(fā),其代價巨大,后果極其嚴重,甚至會因金融風險導致一國或數(shù)個相關(guān)國家的巨大金融動蕩及至危及國家安全。這種情況下,為了解決法律缺位的狀況,必須引入監(jiān)管法律制度。通過法律監(jiān)管適時防范金融風險,防止金融危機的爆發(fā)。

國際經(jīng)驗表明,國外進行重大金融改革,或開展新的金融業(yè)務(wù)從來都需要立法先行,要對整個改革進行整體法律框架及程序的設(shè)計,以保障改革的規(guī)范、有序和實現(xiàn)。在這次國際金融危機處置中,美國區(qū)別對待“兩房”、雷曼兄弟、AIG的背后,事實上已經(jīng)體現(xiàn)出了現(xiàn)代金融監(jiān)管的基本理念,即只對市場的系統(tǒng)性風險負責,個體的主體風險按市場規(guī)律辦事,而不論機構(gòu)的名氣有多大。而貫徹這一理念的根本措施,就是堅持法制化的決策程序。2007年由美國財政部牽頭的市場救援計劃中很重要的稅收豁免計劃是以《抵押貸款債務(wù)減免的稅收豁免法案》形式通過的。歷經(jīng)波折的《住房和經(jīng)濟恢復法案》最終獲得美國國會通過。近來接管“兩房”、AIG和7000億美元金融救援計劃,由于最終將是由納稅人分擔費用,因此美國財政部也遵循了嚴格的法律程序。金融監(jiān)管作為現(xiàn)代政府的重要職能之一,依法監(jiān)管是其應有的題中之義。目前,各國政府及國際組織均對如何應對這場金融危機十分重視。如美國制定了《2008年緊急經(jīng)濟穩(wěn)定法》,俄羅斯制定了《支持俄羅斯金融體系額外措施》法案,修改了《俄羅斯聯(lián)邦中心銀行法》和《俄羅斯聯(lián)邦自然人存款保險法》等[1]。可以說,加強金融監(jiān)管法律制度建設(shè),已然成為當前各國政府應對金融危機的一個重要舉措。

二、我國金融監(jiān)管法律制度尚存在的缺陷

(一)金融法律規(guī)則的供給機制呈現(xiàn)混亂狀態(tài)

從學理上考察,法律規(guī)則的供給應具有連貫性、一致性、條理性、穩(wěn)定性及前瞻性;同時,也必須順應規(guī)則之間的邏輯性,如恪守上位法優(yōu)于下位法、后法優(yōu)于前法及同位法之間相協(xié)調(diào)之原理。若嚴格依據(jù)目前的法學理論來探討中國目前的金融法律規(guī)則供給制度,我們不難發(fā)現(xiàn)目前我國的金融法則實質(zhì)上有許多是與法理學中的法則供給哲學背道而馳的,而表現(xiàn)為一種魚龍混雜之無嚴格體系狀態(tài)。

自1990年代始,我國已陸續(xù)出臺了許多調(diào)整金融關(guān)系的法律文件,如《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《擔保法》、《票據(jù)法》、《證券法》、《保險法》、《信托法》及《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等。可以說,該時段內(nèi)的金融法律“大爆炸”確在一定程度上解決了我國金融業(yè)發(fā)展中所出現(xiàn)的“無法可依”之尷尬,在金融法治中起到了一定的指引、評價、預測之功能,但是若系統(tǒng)地來梳理這些金融基本法,我們不難發(fā)現(xiàn)這些基本法的立法技術(shù)與手段是比較低的,規(guī)則的包容性太強而導致空洞的法律應對不了現(xiàn)實的金融問題[2]。由此而衍生的第二代層出不窮的部門規(guī)章不僅滋生了架空法律的風險,而且也引發(fā)了法律規(guī)則之間的矛盾叢生。

(二)金融監(jiān)管法律規(guī)則供給理念上的滯后性

現(xiàn)行的金融法則并沒有實質(zhì)上體現(xiàn)國際金融立法發(fā)展的新理念。如就銀行監(jiān)管法而言,目前國際銀行監(jiān)管法在理念上已有了實質(zhì)性的突破。如巴塞爾銀行監(jiān)管委員會早在1983年就提出了“監(jiān)管必須是充分的,且任何銀行都不能逃避監(jiān)管的理念。這一思想便在隨后的《有效銀行監(jiān)管核心原則》等文件中得到再現(xiàn),其認為跨國銀行監(jiān)管應至少遵循以下4項原則:雙重許可原則、適度監(jiān)管原則、并表監(jiān)原則及審慎監(jiān)管原則。新《巴塞爾資本協(xié)議》更是確立了以“最低資本要求、外部監(jiān)督與檢查及市場紀律”為核心的對商業(yè)銀行進行系統(tǒng)性監(jiān)管的新思維,從而實質(zhì)性地將公司內(nèi)部治理的思想納入了銀行監(jiān)管法律體系之中。然而,這些新思維并沒有實質(zhì)性地在我國銀行監(jiān)管法整合中得到實質(zhì)性的關(guān)注。如《商業(yè)銀行信息披露暫行辦法》便沒有將巴塞爾銀行監(jiān)管體系中的定性與定量披露的要求進行吸納,我國的《商業(yè)銀行資本充足率管理辦法》亦是以過時的1988年《巴塞爾資本文件為藍本》[3]。再者,我國金融監(jiān)管法律在立法取向上過于強調(diào)金融市場整體的安全和秩序,尤其是維護國有財產(chǎn)的安全,疏忽了金融機構(gòu)的自身價值目標——自主、效益最大化和公平競爭的環(huán)境。如金融法律試圖將內(nèi)資銀行與外資銀行、外國銀行區(qū)別對待。事實上,我國有一系列專門適用于外資商業(yè)銀行、中外合資商業(yè)銀行、外國商業(yè)銀行分行的法規(guī)和規(guī)章。盡管這些法規(guī)和規(guī)章并不一定都旨在于內(nèi)外有別,但至少表明:我國在立法精神上試圖做到區(qū)別對待。

(三)金融監(jiān)管法律規(guī)則制定主體的多元化與規(guī)則質(zhì)量差、效率不高

從金融法律規(guī)則的制定主體來看,有國務(wù)院、中國人民銀行、中國銀證會、中國證監(jiān)會、中國保監(jiān)會、財部政、國家外匯管理局、最高人民法院及國家稅務(wù)總局等,因此,我國金融法規(guī)則供給的主體具有多元性;此外,我國金融法是由“部門規(guī)章為主、法律規(guī)則為輔”組合而成的一個龐大規(guī)則群,但是考究這些法則,我們不難得出這樣一個結(jié)論:規(guī)則的質(zhì)量差、效率不高。“應急式”、“一事一法”性的規(guī)則供給模式會使人質(zhì)疑規(guī)則供給的嚴肅性與權(quán)威性。

(四)現(xiàn)有金融法律規(guī)則在構(gòu)筑有力的監(jiān)管主體、有效的監(jiān)管機制及靈活多樣的監(jiān)管手段方面還有不少的缺陷

目前的監(jiān)管措施與國際上通行的做法還相差甚遠。首先在監(jiān)管主體的塑造方面,現(xiàn)有法制對監(jiān)管當局的職責規(guī)定過于寬泛和原則,不利于監(jiān)管機構(gòu)依法行使職權(quán)。如《人民銀行法》雖為“金融監(jiān)督管理”設(shè)了專章,但其條文僅有7條,而且,每個條文的規(guī)定均為原則性的內(nèi)容。其次,法制對監(jiān)管機構(gòu)職權(quán)的維護不夠。如《人民銀行法》在稽核檢查監(jiān)督權(quán)的行使上,僅規(guī)定“提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務(wù)會計報表的”,“拒絕人民銀行稽核、檢查監(jiān)督的”可對商業(yè)銀行進行處罰。這種規(guī)定很顯然把提供有關(guān)材料和信息不及時、不完整或不正確的情形疏忽,造成商業(yè)銀行公布的數(shù)字與人民銀行的統(tǒng)計數(shù)字經(jīng)常不一致,同時也未給銀行內(nèi)部直接責任人員予以相應的處罰規(guī)定。此外,金融法制在構(gòu)建、運用監(jiān)管手段和方式方法上也有缺漏。現(xiàn)有法制比較突出市場準入、稽核檢查、調(diào)查統(tǒng)計、謹慎性要求等監(jiān)管手段,但是對于市場退出、同業(yè)自律、內(nèi)部控制機制等手段的運用則有不夠之嫌。

(五)有些亟需的法律法規(guī)尚未出臺造成無法可依的立法空白

完善的金融監(jiān)管法律制度是一個由市場準入監(jiān)管、市場運營監(jiān)管及市場退出監(jiān)管所形成的一個立體性的法律工程。就我國目前的金融監(jiān)管法的構(gòu)建而言,準入階段與運營方面監(jiān)管的法律制度在文本上相對來說還比較完善,然而市場退出機制則還比較欠缺,這不僅體現(xiàn)在法律構(gòu)建上的不足、學理上探討的不夠,而且也體現(xiàn)在實踐中的效果較差。如存款保險制度仍是空白:我國的金融機構(gòu)一旦出現(xiàn)經(jīng)營困難或破產(chǎn)清算,監(jiān)管當局一般都是由一家信譽較好的金融機構(gòu)收購或兼并其債權(quán)債務(wù),或者是中央銀行和政府拿錢救助,并未實現(xiàn)風險的消除,而只是實現(xiàn)風險從一家機構(gòu)向另一家機構(gòu)的橫向轉(zhuǎn)移,風險被暫時掩蓋起來;缺乏金融機構(gòu)經(jīng)營困難、面臨破產(chǎn)清算后的補償機制。

三、金融法律監(jiān)管的國際經(jīng)驗與教訓

傳統(tǒng)法理學將法律體系大致分成大陸法系(成文法系)、英美法系(不成文法系)和社會主義法系。在有關(guān)金融法和金融監(jiān)管立法中,這三大法律體系有明顯趨同的趨勢。縱觀英美等金融發(fā)達國家的監(jiān)管模式、歐盟等區(qū)域性合作組織的成功實踐,以及巴塞爾銀行監(jiān)管委員會所倡導的金融監(jiān)管理念,對我國金融監(jiān)管法律制度的完善將有所裨益。

(一)美國“雙重多頭”金融監(jiān)管體制

美國是世界上金融交易最為發(fā)達的國家,已經(jīng)制定了如《商品交易法》、《期貨交易慣例法》、《商品期貨現(xiàn)代化法案》、《證券法》、《證券交易法》等較為完備的法律監(jiān)管體系。美國金融市場的運作和監(jiān)管機制一直被視為全球的典范。但歷史告訴我們,金融創(chuàng)新和金融監(jiān)管是一對孿生兄弟。隨著金融創(chuàng)新的推進,金融監(jiān)管從來就不能說完美無缺。回顧美國自1929年“金融大崩潰”以來的金融監(jiān)管演變可見,伴隨著經(jīng)濟的起伏,先后經(jīng)歷了由自由放任——加強管制——金融創(chuàng)新——加強監(jiān)管——放松監(jiān)管等多次轉(zhuǎn)折。此次金融危機爆發(fā)前,美國采取的是“雙重多頭”金融監(jiān)管體制。雙重是指聯(lián)邦和各州均有金融監(jiān)管的權(quán)力;多頭是指有多個部門負有監(jiān)管職責,如美聯(lián)儲(FRB)、財政部(OCC)、儲蓄管理局(OTS)、存款保險公司(FDIC)、證券交易委員會(SEC)等近10個機構(gòu)。這樣的格局無疑符合美國一直倡導的分權(quán)和制約的精神,正如格林斯潘在《動蕩年代》里寫到的:“幾個監(jiān)管者比一個好”。不可否認,上述監(jiān)管體制曾是美國金融業(yè)發(fā)展繁榮的堅實根基,然而,隨著金融的全球化發(fā)展和金融機構(gòu)綜合化經(jīng)營的不斷推進,“雙重多頭”的監(jiān)管體制出現(xiàn)了越來越多的“真空”,并使一些風險極高的金融衍生品成為“漏網(wǎng)之魚”[4]。

首先,最為突出的真空就是各部門、各產(chǎn)品的監(jiān)管標準不統(tǒng)一。美國監(jiān)管體系機構(gòu)太多,權(quán)限互有重疊。而另一方面,監(jiān)管盲點也不鮮見,例如,像CDO(債務(wù)擔保證券)、CDS(信用違約掉期)這樣的金融衍生產(chǎn)品,到底該由美聯(lián)儲、儲蓄管理局,還是證券交易委員會來管沒有明確,以至于沒有誰去管。其次,由于各種監(jiān)管規(guī)則制定得越來越細,在確保監(jiān)管準確性的同時犧牲了監(jiān)管的效率,對市場變化的反應速度越來越慢。最后,多頭監(jiān)管的存在,使得沒有任何一個機構(gòu)能夠得到足夠的法律授權(quán)來負責整個金融市場和金融體系的風險,最佳的監(jiān)管時機往往因為會議和等待批準而稍縱即逝。

當前,針對金融監(jiān)管體制存在的弊端,美國正醞釀對金融監(jiān)管體系進行結(jié)構(gòu)性改革,主要內(nèi)容立足三大重點:一是擴大美聯(lián)儲的權(quán)力。美聯(lián)儲被賦予監(jiān)管整個金融系統(tǒng)的權(quán)力,并在必要時采取相關(guān)行動,以確保整體金融市場的穩(wěn)定,這將是聯(lián)邦政府的監(jiān)管部門首次對非銀行金融機構(gòu)實行監(jiān)管。二是對一些監(jiān)管機構(gòu)的整合。如將美國證券交易委員會和商品期貨交易委員會合并為一個機構(gòu),美國儲蓄管理局并入美國財政部金融局。三是建立新的聯(lián)邦監(jiān)管機構(gòu)。在財政部成立一個全國性保險業(yè)監(jiān)管辦公室,改變目前保險業(yè)由各州自行監(jiān)管的局面[5]。這些均與彌補上述監(jiān)管“縫隙”相吻合。

(二)英國“綜合監(jiān)管”模式

綜合監(jiān)管體制即設(shè)立全面負責所有金融部門監(jiān)管的單一機構(gòu),或者賦予特定機構(gòu)監(jiān)管至少兩個主要金融部門(銀行+保險、銀行+證券、證券和保險)的權(quán)限。已有至少50個國家在不同程度上確立了綜合監(jiān)管體制。盡管該體制早在1980年代就已在北歐國家出現(xiàn), 但綜合監(jiān)管這種結(jié)構(gòu)性改革的真正催化劑和焦點是1997年英國金融服務(wù)局(Financial Services Authority, FSA)的建立,將英國原有的幾個監(jiān)管機構(gòu)合并成一體。英國采取綜合監(jiān)管的主要理由有三:(1)更好的監(jiān)管朝向全面混業(yè)發(fā)展的金融體系。即金融混業(yè)的發(fā)展不僅在模糊金融機構(gòu)的界限,也在模糊金融業(yè)務(wù)和產(chǎn)品的界限,傳統(tǒng)的金融業(yè)務(wù)疆界正在消失,分業(yè)監(jiān)管不再現(xiàn)實。(2)最大化規(guī)模和范圍經(jīng)濟(economies of scale and scope),降低監(jiān)管成本。新監(jiān)管機構(gòu)的運營成本低于之前各監(jiān)管機構(gòu)運營成本之和,且有助于提高效率。(3)解決既有監(jiān)管機構(gòu)溝通與合作不佳的問題。綜合監(jiān)管機構(gòu)內(nèi)部各部門之間的溝通,會比多重監(jiān)管機構(gòu)之間的溝通更為良好。

(三)歐盟等區(qū)域性合作組織經(jīng)驗

歐盟層面的主要措施,是對瀕臨破產(chǎn)的銀行實行國有化,并對銀行間的借貸提供政府擔保。具體地說,一方面政府以購買優(yōu)先股的方式向金融機構(gòu)直接注資,另一方面由各國政府為金融機構(gòu)新發(fā)行的中期債務(wù)提供擔保。

此外,各國同意盡快成立歐盟應對金融危機機構(gòu),這是一個非正式預警機制,由歐盟委員會主席、歐洲中央銀行行長、歐元集團主席組成,旨在促進成員國之間的信息交流,并在必要時對成員國的行動進行協(xié)調(diào)。同時強調(diào),有必要加強對歐盟金融領(lǐng)域的監(jiān)管,特別是跨國銀行,以便建立歐盟層面的監(jiān)管協(xié)調(diào)體系。

(四)巴塞爾銀行監(jiān)管委員所倡導的金融監(jiān)管理念

伴隨著金融業(yè)的國際化和電子化發(fā)展趨勢,金融運行規(guī)則也出現(xiàn)了驚人變化,無論交易規(guī)則還是監(jiān)管規(guī)則都開始突破國界和有形市場的限制。將一筆資金從歐洲調(diào)到美國只需輕點一下鼠標。在這種金融一體化的環(huán)境下,法律的趨同化將不可回避。世界上有成百上千種語言,但全球金融業(yè)卻擁有共通的交流方式,那就是制度規(guī)則。1998年7月,巴塞爾委員會通過《關(guān)于統(tǒng)一國際銀行的資本計算和資本標準的報告》(簡稱“巴塞爾協(xié)議”)開始對銀行進行資本充足性的監(jiān)控。如今巴塞爾銀行監(jiān)管委員會加強了與其他國際金融監(jiān)管組織的合作,其關(guān)注的重點從銀行業(yè)的監(jiān)管向金融集團的監(jiān)管轉(zhuǎn)移、從強調(diào)法定型監(jiān)管步向自律與它律相結(jié)合及更加強調(diào)東道國監(jiān)管與并表監(jiān)管的聯(lián)合。這諸種變化也是我國在金融監(jiān)管立法整合過程中所必須關(guān)注的。

從目前來看,我國金融體系受到的影響相對較小,一方面得益于監(jiān)管部門的有效監(jiān)管,另一方面是因為我國金融機構(gòu)創(chuàng)新能力不足,無法更加深入地參與國際金融市場的競爭,從而僥幸躲過一劫。各國的經(jīng)濟文化背景、立法背景的不同,導致各國金融監(jiān)管法律的表現(xiàn)各異,監(jiān)管方法也有所區(qū)別,但對我國來說有多處值得借鑒。首先,金融監(jiān)管須更多強化功能監(jiān)管,監(jiān)管體系有必要從過去強調(diào)針對機構(gòu)進行的多重監(jiān)管的模式向綜合統(tǒng)一的監(jiān)管模式過渡,即對各類金融機構(gòu)的同類型的業(yè)務(wù)進行統(tǒng)一監(jiān)管和統(tǒng)一標準的監(jiān)管,以減少監(jiān)管的真空和盲區(qū)。其次,金融監(jiān)管應更貼近市場第一線,從金融機構(gòu)業(yè)務(wù)末梢上出現(xiàn)的小問題抓起,以防從個別向普遍演變,形成大范圍的經(jīng)營隱患,使監(jiān)管更具前瞻性和有效性[6]。此外,在金融市場全球化、金融創(chuàng)新和衍生產(chǎn)品日益復雜的今天,傳統(tǒng)金融市場之間的界限日趨模糊,跨國的監(jiān)管協(xié)調(diào)和監(jiān)管合作顯得日趨重要。

四、完善我國金融監(jiān)管法律制度的對策

我國金融監(jiān)管應將著力點放在完善法律法規(guī)、維護市場運行秩序、糾正違法違規(guī)行為、加強金融機構(gòu)內(nèi)控、完善金融市場準入與退出制度、以及構(gòu)筑國際監(jiān)管協(xié)調(diào)機制,以增強監(jiān)管的有效性上。具體而言,可從以下三個大的方面有所作為:

(一)金融監(jiān)管法律的創(chuàng)制

1秉持事前監(jiān)管理念,及時出臺政府法令

此次國際金融危機中,一些國家盡管已經(jīng)有了金融法律,也有監(jiān)管當局,但是這些傳統(tǒng)的手段對于此次金融危機沒有表現(xiàn)出應有的預警功能和防范作用。此次危機體現(xiàn)出的事后監(jiān)管到事前監(jiān)管的理念變化,對我國來說值得借鑒。具體來說,金融監(jiān)管應更貼近市場第一線,從金融機構(gòu)業(yè)務(wù)末梢上出現(xiàn)的小問題抓起,以防從個別向普遍演變,形成大范圍的經(jīng)營隱患,使監(jiān)管更具前瞻性和有效性。

在市場失靈、集體失去理性時,政府必須及時出手積極干預。如此次國際金融危機,美國證交會(SEC)采取臨時緊急措施,暫時禁止賣空799家金融股,以保護證券市場品質(zhì)、強化投資者信心;英國金融監(jiān)管部門采取了暫時禁止建立新的空頭做空29家金融公司股票的干預措施,要求持股超過0.25%的空頭每日進行披露;俄羅斯政府為遏制金融市場暴跌暴漲、防范銀行倒閉,數(shù)次下令市場暫停甚至停止交易[7]。這種政府出臺禁令,避免市場環(huán)境急劇惡化的舉措,對我們應對極端情形下的市場危機,不無借鑒意義。

2梳理當前金融法律,建立“法律規(guī)則為主、部門規(guī)章為輔”的立法格局

以往 “一事一法”、“成熟一部,制定一部”的應急型理念固然有資用之處,但這畢竟是一種對法律規(guī)則進行短期的消費行為,它是以“導致整個法律體系中不同法律部門之間在效力等問題上的混亂與模糊狀態(tài)”為代價的。在規(guī)則供給模式上,我國應調(diào)整目前的“以部門規(guī)章為主、法律規(guī)則為輔”的規(guī)則構(gòu)成格局,從而走向“法律規(guī)則為主、部門規(guī)章為輔”的新格局。同時,為了使我國金融法律體系實現(xiàn)系統(tǒng)性與邏輯性,我國有必要對目前已有的金融法則進行全面的匯編,因為匯編不僅可以使我們對自己的金融法家底有個全面客觀的認識,同時也可以使我們發(fā)現(xiàn)漏洞,感知矛盾與不足。可以說,金融法律的匯編是我國金融法治化的有效手段。

3彌補立法空白,并加強金融監(jiān)管立法的后評估

從上文的分析,我們可以感知我國的金融監(jiān)管法律體系是不完善的。這一點在銀行法域表現(xiàn)得更為突出,在該法域我國還沒有比較完善的破產(chǎn)法律制度,在內(nèi)資與外資金融機構(gòu)法律適用問題上實行的還是一套分流的模式。同時,政策性金融被徹底地游離于金融法治之外。這些空白的區(qū)域都有待我們審慎地進行立法。如可借鑒美國《銀行法》、《聯(lián)邦存款保險公司法》、加拿大《聯(lián)邦存款保險公司法》、日本《存款保險法》等立法經(jīng)驗,并結(jié)合金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營的發(fā)展趨勢,以《中華人民共和國公司法》相關(guān)條款、《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第134條及其他內(nèi)容為基礎(chǔ),制定我國的《金融機構(gòu)重組與破產(chǎn)法》,以規(guī)范金融機構(gòu)重組、兼并、清算等行為,同時為金融監(jiān)管機構(gòu)實施監(jiān)管,采取重組、兼并、清算等應急措施提供制度保障。此外,理應加強金融監(jiān)管和立法的后評估。我們以往的監(jiān)管措施是否有效、科學,應該進行評估。同時對監(jiān)管部門也應該監(jiān)管,有所評估。

(二)在具體處置措施上構(gòu)筑起可操作性的金融監(jiān)管法律制度

1建立統(tǒng)一的金融監(jiān)管機構(gòu),對金融業(yè)進行統(tǒng)一監(jiān)管

針對國際上銀行、證券、保險混業(yè)經(jīng)營的新趨勢,應本著“監(jiān)管先行”的原則,以立法形式確立我國統(tǒng)一的金融監(jiān)管機構(gòu)的法律地位,以實現(xiàn)對銀行、證券、保險、信托等金融業(yè)進行統(tǒng)一監(jiān)管,消除金融監(jiān)管中的盲區(qū)。為此,亟需制定統(tǒng)一的“金融業(yè)監(jiān)督治理法”,就金融監(jiān)管的基本原則、宗旨、金融監(jiān)管體制、金融監(jiān)管機構(gòu)的職權(quán)與責任、金融監(jiān)管的主要內(nèi)容作出明確規(guī)定。

2改變現(xiàn)有金融監(jiān)管法律制度在操作層面上的不足,將監(jiān)管行為涵蓋金融機構(gòu)市場準入、金融機構(gòu)日常經(jīng)營、金融機構(gòu)市場退出等各方面;強化信息披露制度,使市場約束與政府監(jiān)管有效地結(jié)合起來;著重監(jiān)管表外業(yè)務(wù),使金融監(jiān)管機構(gòu)在獲取金融機構(gòu)信息、金融機構(gòu)向公眾披露信息方面更具操作性;強化金融機構(gòu)的審核制度,防止因內(nèi)控制度不健全而導致的金融風險;規(guī)范國有資金的重大金融投資行為。

3為保證金融機構(gòu)的自身價值目標——自主、效益最大化和公平競爭的環(huán)境,對內(nèi)資銀行與外資銀行在法律規(guī)則的適用上應盡量做到同一的法律標準。

4金融機構(gòu)的監(jiān)管是一個立體性的工程,這不僅包括救援性措施,也包括最終的以存款保險制度為基礎(chǔ)的市場退出機制。借鑒其他國家的立法經(jīng)驗,建立我國的存款保險制度,以發(fā)揮存款保險制度在金融風險發(fā)生之時的應急功能及保護存款人利益的功能,明確存款人的優(yōu)先受償權(quán)及優(yōu)先受償數(shù)額,以增強存款人、投資者對信用體系的信心。同時,在對問題金融機構(gòu)的處置理念上,我國應確立“以救助為主,市場退出為輔”的監(jiān)管新思維。

5加大對違反金融秩序及金融治理行為的處罰力度,細化《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國刑法》中的相關(guān)規(guī)定,在保證公民、法人合法權(quán)利的前提下,可考慮加強刑法中對危險犯的處罰,把危險犯的重點限定在嚴重危害金融監(jiān)管、嚴重導致金融秩序混亂的行為方面。

(三)金融監(jiān)管立法的國際化

金融的全球化與自由化帶來金融規(guī)則的趨同化,這就要求金融法治必須考慮到整個國際金融立法的走勢及新的理念[8]。金融危機之所以快速蔓延,充分暴露出部分國家在金融監(jiān)管理念、體制及國際合作等多方面的問題:過于迷信市場的力量;產(chǎn)品能夠在全世界跨境交易,但監(jiān)管卻沒有全球統(tǒng)一的標準。一些國際組織在監(jiān)管全球資本流動上的作用有限,對于危機并沒有早期預警機制,也沒有很好的危機處理機制,這需要改革,也需要各國監(jiān)管機構(gòu)建立合作機制。除上文提及的《巴塞爾協(xié)議》,如為了消除場外金融衍生市場由于合約的個性化差異所帶來的法律風險,同時降低交易成本,減少信用風險,許多西方國家及國際組織均就具體的衍生品交易制定了統(tǒng)一的協(xié)議文本。包括歐洲銀行聯(lián)合會與歐洲儲蓄銀行小組、歐洲合作銀行協(xié)會聯(lián)合發(fā)布的《歐洲金融交易主協(xié)議》和《衍生品交易附件》;紐約外匯委員會與英國銀行家協(xié)會、加拿大外匯委員會、東京外匯市場管理委員會聯(lián)合發(fā)布的《國際貨幣期權(quán)主協(xié)議》和《國際外匯主協(xié)議》;紐約外匯委員會與英國銀行家協(xié)會、加拿大外匯委員會、日本銀行家協(xié)會聯(lián)合發(fā)布的《國際外匯與貨幣期權(quán)主協(xié)議》等。

針對金融立法國際化的趨向,一方面,我們要明確確立金融監(jiān)管的主權(quán)原則。金融監(jiān)管權(quán)的行使是一國主權(quán)的反映,在我國金融監(jiān)管法律制度的調(diào)整過程中,應針對金融活動國際化的趨勢,明確金融監(jiān)管的主權(quán)原則,以維護我國的國家利益、公共秩序及公共利益。另一方面,應積極主動地參與國際金融監(jiān)管合作與協(xié)調(diào)機制的建立,以雙邊、多邊條約等方式建立金融機構(gòu)母國、東道國協(xié)調(diào)監(jiān)管機制,在制度設(shè)立上既要包括對外國金融機構(gòu)在我國金融活動中的監(jiān)管,也要涵蓋我國金融機構(gòu)在外國從事金融活動的監(jiān)管。如金融機構(gòu)的退出機制上,借鑒聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《跨國破產(chǎn)示范法》、《歐盟破產(chǎn)程序規(guī)則》、美國《破產(chǎn)濫用預防及消費者保護法》等法律文件,在我國處置金融機構(gòu)危機方面建立起既符合國際合作,又符合“屬地原則”的法律規(guī)范,做到未雨綢繆、法律法規(guī)透明,增加國際投資者的信心,促進國際金融監(jiān)管合作。JS

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Chinas Legal Response to Financial Supervision

under the Impact of International Financial Crisis HU Jian, HUANG Xin瞴u

(School of Law, Anhui University of Finance and Economics, Bengbu 233030, China)Abstract:

In the current international financial crisis, financial supervision shall be systematic to meet the need of financial risk, and the key to reduce financial risk is to reform and perfect financial system and mechanism by law. There are a lot of defects in Chinas current legal system of financial supervision and management, such as the disorder of rule provision system, the outdated concept of provision, the multiple main bodies of law making, the low quality of rules and inefficiency, etc. By learning from the experience of the developed countries such as the USA and Britain, the successful rigional organizations as the European Union, and the concept of supervision sparkpluged by the Basle Committee on Banking Supervision, we shall improve our financial supervision from the following three levels: the creation of financial regulatory law, the specific measures to improve financial supervision and the internationalization of legislation.

Key Words: financial crisis; financial regulation; rule of law

おけ疚腦鶉偽嗉:李 樹