區分原則基本價值芻議

覃 怡

摘要:《中華人民共和國物權法》專設一編對擔保物權進行規制,對《擔保法》的許多內容進行了修正,就實務中擔保物權糾紛的處理而言,是具有重大意義的。然而,《物權法》第178條規定:“擔保法與本法的規定不一致的,適用本法。”因此,對于《物權法》未作出規定的內容,《擔保法》仍有適用的空間。鑒于此,文章只討論《物權法》第187條與《擔保法》第41條之間的變化,著重闡述這一立法變動的理論基礎——物權行為理論的基本價值,以及對擔保實務的影響。

關鍵詞:區分原則;負擔行為;處分行為

中圖分類號:D923.24 文獻標識碼:A文章編號:1006-8937(2009)20-0156-02

自《擔保法》實施以來,理論界和實踐界都對該法第41條之規定的理解存有較大的爭論。最初在審理不動產抵押糾紛的案件時,法院堅信:抵押物登記不僅是抵押權成立的要件,而且是抵押合同生效的要件,如果當事人在設定抵押時未辦理登記,那么抵押合同是未生效的,那么債權人只能對對方當事人主張締約過失責任。然而,隨著社會經濟的發展,這種處理方式的弊端逐日益顯露出來。《物權法》施行后,對該條規定也進行了修正,其背后的理論基礎和現實意義是怎樣的,文章將詳細論述。

1區分原則的相關概述

區分原則,是指在發生物權變動時,物權變動的原因與物權變動的結果作為兩個法律事實,他們成立生效依據不同的法律依據的原則。區分原則的法理基礎,是請求權與支配權的區分,負擔行為與處分行為的區分,債權關系變動與物權關系變動的區分。我國理論界在論述法律行為的分類上,鮮有對負擔行為與處分行為的劃分,即使有相關的論述,也普遍存在錯誤的觀點表述,以致于我國理論界曾一致否定負擔行為與處分行為,否定區分原則存在的意義,殊不知這一區分是法律行為的基本分類和結構支撐,這直接導致了在實踐中遇到諸多的障礙。

因此區分負擔行為與處分行為的標準決定了:原因行為遵守債權法律行為的生效要件,而物權變動遵守處分行為的生效要件。即,原因行為是否有效應該適用原因行為的生效要件來判斷,如果原因行為是一項債權關系,那么該行為是否有效應該適用債權關系的生效要件來判斷。普遍意義上,以物權變動為目的的雙方法律行為過程中,當事人會先發生負擔行為,而后是物權的變動,此時若沒有發生物權上的變動,那么也不能因此而否認作為原因行為的債權關系的有效性。

同時,物權變動的生效要件應該適用處分行為的生效要件,如果原因行為是有效的,也不能當然地認為物權發生變動,物權變動是否有效還需要看是否滿足處分行為的生效要件。例如:甲乙雙方簽訂房屋買賣合同,其中包括二人基于合意簽訂房屋買賣合同(負擔行為即原因行為)和辦理房屋過戶登記手續(負擔行為),買賣合同是否有效適用債法中對合同有效的規定,而房屋的所有權是否發生移轉則適用物權法的規定。

一方面不能認為甲乙雙方簽訂有效的買賣合同當然地導致房屋的所有權移轉,當事人簽訂買賣合同后,仍然會發生許多情況導致房屋的所有權沒有發生移轉,例如二人沒有依法辦理房屋過戶手續;另一方面,如果房屋的所有權沒有發生移轉,也不能因此而否定買賣合同的有效性,因為只要甲乙具有相應的民事行為能力,其意思表示真實,不違反法律規定和社會公共利益,并且符合《合同法》的規定,那么買賣合同就是有效的。

2各國立法的傾向

2.1法國

《法國民法典》第1538條規定:“當事人雙方就標的物及其價金相互同意時,即使標的物尚未交付、價金尚未支付,買賣合同即告成立,而標的物的所有權即依法由出賣人移轉于買受人。”即:在以買賣合同作為原因的所有權的變動完全依據合同中當事人的意思來判定,只要雙方當事人的合同成立、生效,則標的物的所有權當然發生轉移。

法國民法典在物權變動模式上是意思主義的典型代表,其不承認區分原則,標的物的所有權僅依據當事人債權法上的意思來移轉,而不需要當事人的其他行為。債權意思主義在實踐上對第三人的安全有著很大的風險,但是由于債權的意思可以使得物權的變動生效,使當事人的意思直接產生排除第三人的結果。對這樣的結果,法律既未提供方式讓第三人預防,也未提供對第三人損害的救濟。這種損害交易公正與安全的情形在不動產的物權變動中表現得最為充分。

2.2日本

《日本民法典》第176條規定:“物權的設定及移轉,只因當事人的意思表示而發生效力。”同時,關于不動產的物權變動,該法第177條規定:“不動產物權的取得、喪失及變更,除非依登記法規定進行登記,不得以之對抗第三人。”關于動產物權的變動,該法第178條規定:“動產物權的讓與,除非將該動產交付,不得以之對抗第三人。”即:如果發生物權變動,則物權變動自當事人意思表示一致時生效,但如果沒有交付或沒有進行不動產登記,不能對抗那些已經完成交付和不動產登記的第三人。由此可看出:日本民法對物權變動與債權變動之間關系的認識是:物權的變動仍然是以雙方當事人的意思表示一致生效,但是如果物權沒有進行公示的,均不得對抗第三人。然而在這種情形下,很容易導致標的物上所有權的法律保護形態與當事人認定的事實形態相分離的情況發生,將對經濟秩序的法律保護造成極大的妨礙。在交易的中間狀態一旦發生爭議的情況下,物權取得的公正保護在事實上是不可能的。

2.3德 國

《德國民法典》第873條規定:“為轉讓一項土地的所有權,為在土地上設立一項權利以及轉讓該項權利,或者在該權利上設立其他權利,在法律沒有另行規定時,必須有權利人和因該權利變更而涉及的其他人的合意,以及該權利變更在不動產登記薄上的登記。”第929條規定:“為讓與一項動產的所有權,必須由所有權人將物的占有交付于受讓人,并就所有權的移轉由雙方達成合意。”德國民法中的合意,指專門為發生物權變動的效果而產生的物權意思表示,即物權契約。《德國民法典》是物權形式主義的典范。其基本要點是:

①債權合意與物權合意相分離。債權合意僅使當事人之間產生債權債務關系,只有物權合意才可以引起物的變動。

②要使物權發生變動,除了須當事人之間達成物權變動的合意外,不動產物權還要辦理登記手續,在動產物權變動時還要履行交付義務。

③產生物權變動的法律行為與發生債權的法律行為相分離,二者分別獨立存在。

④物權變動與原因關系脫離,縱使原因關系不成立、無效或被撤銷,引起物權變動的法律行為的效力并不因此受影響。

3區分原則的基本價值

①為物權法規定物權變動制度奠定了理論基礎。在區分原則下,在立法上徹底區分了物權法和債權法,債權關系變動與物權關系變動得以區分,合理地解決了物權變動的理論和實踐問題。債權關系的變動不能當然導致物權的變動,物權變動在法律上必須另有法律事實支持。區分原則在法理上更為科學,也具有較好的實踐意義。譬如在大量存在的一房多賣糾紛案件中,賣方與多人簽訂房屋買賣合同,如果依照日本法,以當事人債權法上的意思表示直接發生物權變動結果,只要當事人意思一致,所有權就移轉了,那么房屋所有權就轉移多次,如何確定取得房屋所有權的人呢?

如果采納區分原則,這個問題是很容易解決的,行為符合物權變動有效要件的人當然取得房屋的所有權,而其他沒有取得房屋所有權者,由于他們與賣方簽訂的合同有效,可以據此要求賣方承擔違約責任。

②保護非違約當事人的請求權。堅持區分原則使得當事人雙方簽訂以物權變動為目的的合同總是成立而有效的,也包括隨著合同上的請求權。其典型表現就是在一物多賣的情況下,只有一個買受人取得標的物的所有權,而其他買受人不能獲得該標的物的所有權,此時,對于其他買受人而言,雖然其取得標的物所有權的愿望落空,但是賦予他們以合同法上的請求權,要求出賣人承擔違約責任,使自己受侵害的權利得到救濟,這種方式是最為有效的,也符合民法上的公平原則。

③保護第三人的正當利益。區分原則的基本要求是:當事人簽訂了以物權變動為目的的有效合同,卻沒有進行不動產物權登記或者動產的占有交付,那么該項物權是沒有發生變動的,在當事人雙方之間僅僅產生了物權變動的請求權。

根據合同相對性原則,合同只對雙方當事人產生約束力,而沒有物權法上的效力。如果否認區分原則,就必然會導致第三人的合法利益受到損害,影響正常的交易秩序。因為,在作為原因行為(也即負擔行為)的合同生效后,可能會出現標的物被第三人取得的情形。物權法上的第三人具有重要意義,其是社會整體交易秩序的化身,保護第三人就意味著對社會整體交易秩序的保護。然而,但是保護第三人正當利益的前提條件是:要判斷當事人與第三人之間的物權變動是否已經發生并且成就,這就需要把債權的變動與物權變動區分開,不能將合同的生效等同于物權的變動。

4我國法律對區分原則的認可

4.1對《擔保法》第41條的評述

《擔保法》第41條規定,當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的,應當辦理抵押物登記,抵押合同自登記之日起生效。其包含兩方面的意思:一是考慮到不動產價值重大,對物權人的生活能產生重大影響,因此基于對物權人利益的保護,以及為維護交易安全,對不動產抵押登記的效力采登記生效主義,這是值得肯定的。二是將抵押物登記作為抵押合同的生效要件,未辦理登記的抵押合同不發生法律效力,顯然該條反應出我國在立法上沒有采納區分原則,而是混淆了抵押合同的生效與抵押權的成立之間的關系。

文章認為,將不動產抵押登記作為抵押合同的生效要件,首先不具有理論上的合理性。在我國理論界普遍認為,抵押權的設定與設定抵押權的約定是不同的。前者為抵押權從無到有的事實,而后者為抵押合同,在當事人雙方產生設定抵押權的債務和請求設定抵押權的債權。

抵押合同的簽訂不會當然地導致抵押權的設定,抵押合同作為一項債權法律關系,其生效與否取決于該抵押合同是否符合債法中規定的合同生效要件;雙方當事人簽訂抵押合同后,抵押權是否設定則取決于當人事依照抵押合同的約定履行設定抵押權的行為,即向抵押登記機關辦理抵押的登記,抵押人和抵押權人登記抵押物而公示抵押權設定的行為,此時抵押權方可設定。

其次,這種觀點也不具有實踐上的可行性。第一,將不動產抵押登記作為抵押合同的生效要件,不利于保護債權人的利益。因為,這種主張會導致未經登記的抵押合同不發生效力,此時不僅沒有發生物權變動,而且也不產生進行抵押登記的請求權,如果抵押人一直不辦理登記,債權人將處于不利地位,其利益就不到法律上的救濟,顯然有悖于公平原則。第二,從責任承擔方式而言,如果未辦理登記的抵押合同不生效,此時有過錯的當事人承擔締約過失責任,包括信賴利益的損失賠償,包括締約費用、準備履行所支出的費用、受害人支出上述費用失去的合理費用、喪失與第三人訂立合同的機會所產生的損失等。實際上,抵押合同雖然沒有辦理登記手續,抵押權沒有設定,但是抵押合同仍然是有效的,那么此時有過錯的當事人應當承擔的是違約責任,其責任范圍與抵押合同的債權范圍一致,顯然違約責任的范圍大于締約過失的責任范圍,這樣債權人的利益就能得到更有效的保護。

4.2對《物權法》第187條的評述

《物權法》第187條規定:“?以本法第180條第1款第1項至第3項規定的財產或者第5項規定的正在建造的建筑物抵押的,應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。”第15條規定:“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同,除法律另有規定或者合同另有約定外,自合同成立時生效;未辦理物權登記的,不影響合同效力。”根據上述兩條規定,可以看出《物權法》摒棄了將負擔行為與處分行為混為一談的做法,明確了抵押合同性質上屬于以設定物權性質的抵押權為目的債權合同,抵押合同產生債的效果,其訂立完成并不直接導致作為抵押權的成立,抵押登記完成后抵押權方可成立,抵押登記不再是抵押合同的生效要件。抵押登記一方面是抵押合同的履行行為,一方面是抵押權的成立要件,因此,根據《物權法》的規定,除法律另有規定或合同另有約定外,抵押合同一經成立即生效。合同生效后,如果抵押人不履行登記義務,抵押權人可以請求法院判決抵押人履行登記義務或者要求抵押人承擔違約責任。

隨著我國《物權法》的頒布,標志著區分原則的正式確立,即是在發生物權變動時,物權變動的原因與物權變動的結果作為兩個法律事實,他們成立生效依據不同的法律依據的原則,消除了多年來在司法實踐中對此問題的爭論。更為重要的是,區分原則的基本價值在于:更好地保護非違約當事人的請求權;確定物權變動的時間界限;有效保障第三人的正當利益。

參考文獻:

[1] 孫憲忠.中國物權法總論[M].北京:法律出版社,2003.

[2] 孫憲忠.物權變動的原因與結果的區分原則[J].法學研究, 1999,(5).

[3] 馬育民譯.法國民法典[M].北京:北京大學出版社,1982.

[4] 孫憲忠.論物權法[M].北京:法律出版社,2001.

[5] 曹為,王書江.日本民法典[M].北京:法律出版社,1986.

[6] 孫憲忠.再談物權行為理論[J].中國社會科學,2001,(5).

[7] 杜景林,盧諶譯.德國民法典[M].北京:中國政法大學出版社,1999.

[8] 馬俊駒,余延滿.民法原論(第三版)[M].北京:法律出版社,2007.