“番茄花園”事件始末

徐 偉

番茄“熟”了，可惜沒有種在合法的土壤，終究成為侵權盜版的“惡果”，被司法機關無情地剝落。

8月20日上午，備受社會公眾關注的中國第一起打擊大規模軟件網路盜版案——“番茄花園”案在江蘇省蘇州市虎丘區法院塵埃落定:經營番茄花園網站的被告單位成都共軟網路科技有限公司以及4名相關被告人被以侵犯著作權罪追究刑事責任，其中尤以番茄花園網站負責人洪磊被判有期徒刑3年6個月，并處罰金100萬元而引起社會各界熱議。

“按照刑事訴訟法的有關規定，洪磊等人有10天的上訴期，但截至目前，我們尚未收到他們的上訴狀。”8月24日上午9點，蘇州市虎丘區法院有關人士對本刊記者透露。

8月30日，法律的判決正式生效，被譽為“軟件天才”的洪磊將在鐵窗牢房中度過漫長的1200天，而曾被網友津津樂道的番茄花園也在打擊盜版的暴風驟雨中“碩果無存”。

2008年8月15日，正值北京奧運會舉辦期間，擁有千萬數量級裝機量的“番茄花園版”Windows

XP作者洪磊被警方拘捕，連同其運營、維護的同名下載網站——番茄花園及論壇已被關閉，服務器及洪磊本人的筆記本均被警方帶走，為洪磊提供技術開發支持的成都紅果科技有限公司也被查封。

“番茄花園”事件驟然爆發。

“番茄花園”創立于2003年前后，那個時候，它還是一個名不見經傳的小網站。隨著網站站長洪磊對微軟的Windows

XP操作系統進行破解，并加以修正推出“番茄花園”版Windows

XP，供網民免費下載使用后，“番茄花園”的點擊量成“滾雪球”式的增長。

據了解，初期的“番茄花園”版Windows

XP，初衷源于提高客戶使用的恬靜感，目的也只是使用者之間的“體驗和交流”。事實上，該軟件在結合了眾多網民聰明的基礎上，不僅對WindowsXP的主題、桌面、按鈕等外觀進行了美化，取消了微軟正版驗證程序，還對微軟原版操作系統中一些不常用功能進行了關閉或卸載，打開了原版系統中的一些功能模塊限制，加快了平臺運行速度，因此，深受廣大網民歡迎。然而，事情發展到后期卻逐漸變了“味兒”。

中國知識產權研究會知識產權保護專業委員會秘書長、中國人民公安大學副教授李春雷告訴記者，隨著裝機量的迅速增長，超過千萬的龐大用戶量成為一種可以被商業化的資源，“番茄花園”由交流性的論壇向商業網站“轉身”。

事實上，正是這危險的“一步”，送洪磊走上了違法犯罪的道路。記者了解到，提供盜版軟件的網站和論壇一般有三種盈利途徑——銷售盜版光盤、捆綁插件、網路廣告。而“番茄花園”的盈利也不外乎于此。

2008年8月，在洪磊被拘捕后幾日，洪磊與其合作伙伴兩年前的聊天錄音實況驚現網路，其中部分談話內容即涉及番茄花園依賴捆綁插件月入10萬元等內容。其盈利模式隨之浮出水面:“我現在每月的收入中，軟件(指‘番茄花園版XP)有十幾萬塊，網站的收入只有兩三萬。這里面不光是XP，我自己下載網站里面也有一些打包的軟件，比如XP美化包，里面都有捆綁，這些都是默認安裝的。這個美化包其他下載站也有轉發，天天的下載量很大，約有5000人次。這些默認安裝的軟件插件，主要來自雅虎助手和易趣網，全部都是他們主動找我的……我現在的易趣插件，天天能帶來70個用戶注冊。易趣是按效果付費，用戶注冊了才算有效。雅虎助手的價格是搜索1000次給10塊錢。全球那么多番茄花園XP都是我做的，日積月累，現在一年半的時間，差不多就是現在每月10多萬的收入”。

李春雷分析說，“番茄花園”的知名度打出來以后，一些軟件公司紛紛伸出橄欖枝，試圖通過這一平臺進行打包推廣。洪磊的不菲收入正是來自“番茄花園”版XP捆綁的流氓軟件和其他公司委托的插件帶來的分成。

洪磊被刑拘后，針對外界的種種質疑與預測，微軟(中國)公司向媒體表示，因番茄花園的盜版軟件嚴峻損害了微軟的權益，故向國家版權局和公安部進行了投訴并得到了“高度重視”。同時，有關負責人堅稱，“微軟一直100％地打擊盜版”。

“番茄花園”事件爆發后，在某門戶網站的熱門調查中，持有“番茄花園WindowsXP讓用戶更實惠、方便，我很遺憾”態度的人數占到參與被調查總人數72.73％，同時認同“事件沒有那么嚴峻，我反對”觀點的人數比也達到18.32％。這一調查結果在一定程度上反映了部分網民對“番茄門”事件的態度。

“番茄花園”落入法網，是因為微軟的檢舉揭發。而為什么微軟要在5年后才對其“亮劍”呢？在歷經多年與盜版“共存”的日子后，微軟又為何挑選此時開始新一輪的反盜版“戰爭”呢？

不少人預測，“番茄花園”作者之所以被抓，與適逢打擊網路侵權盜版這一大背景有關。更有不少學者表示，“拿‘番茄開刀與微軟在中國遭遇反壟斷舉報，二者不無關聯”。

2008年8月1日，隨著《反壟斷法》正式生效，北京中銀律師事務所律師董正偉提出對微軟進行反壟斷調查，并罰款10億美元的建議，已正式得到有關部門的響應。

商務部條法司的初步處理意見為:微軟中國涉嫌市場壟斷和技術壟斷，應由國家發改委、國家工商總局負責行政執法，而商務部同時也將依據自己的職權范圍，展開調查。

李春雷認為，通過拿“番茄花園”開刀，微軟或許希望借此傳達諸如“番茄版”此類盜版軟件在海內數量龐大，正版份額被盜版嚴峻瓜分，作為回擊反壟斷舉報的籌碼，以反盜版之盾回擊海內掀起的反壟斷之矛。

更有不愿透露姓名的IT專家告訴記者，微軟的長遠計劃，是以近乎免費的形式提供軟件，靠其連帶的相關業務盈利；而番茄花園等盜版者正在搶先于微軟走平臺化的道路。而且，微軟要加快讓用戶轉向Vista的步伐，盜版WindowsXP更是一只攔路虎。

這位專家認為，從客觀上來說，“番茄花園”的大面積傳播推廣了微軟WindowsXP操作系統，讓大量中國用戶形成了對微軟操作系統的依靠，最終微軟那些動輒上千美元的操作系統將順利占領中國市場。

針對外界的猜疑和議論，微軟大中華區首席運營官鮑方德作出回應，微軟中國和其他軟件業同行此舉乃為響應國家版權局、公安部、工業和信息化部聯合啟動的“2008年打擊網路侵權盜版專項行動”，于是向相關**部門投訴“番茄花園”的盜版行為。同時完全否認了市場上傳聞多年來微軟得益于盜版軟件、現今“卸磨殺驢”的說法。

在蘇州市虎丘區法院今年8月24日給記者提供的一審判決書中，記者注重到法院認定番茄花園侵權行為屬“違法所得數額巨大，情節特殊嚴峻”，最終以侵犯著作權罪下判。

不少網民包括社會公眾對此頗有疑義，洪磊為了方便網民，修正了Windows

XP，怎么就犯了法，進了監獄？

“按照現有法律，洪磊的行為明顯侵犯了微軟的著作權，法院定罪量刑是比較適當的。”

李春雷認為。

我國《刑法》第217條第1款、《計算機軟件保護條例》第24條規定，侵犯著作權罪是指以營利為目的，未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，違法所得數額較大或者有其他嚴峻情節的行為。因此，以計算機軟件為對象構成侵犯著作權罪應當同時具備以下幾個條件:一是未經著作權人許可；二是行為人具有營利目的；三是行為人未經軟件著作權人許可，實施了復制發行其計算機軟件的行為；四是違法所得數額較大或者有其他嚴峻情節。

李春雷逐一為記者分析這幾個條件。

其一，根據已知案情，“番茄花園”軟件“未經著作權人許可”已不證自明。

其二，其是否“以營利為目的”？最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件詳細應用法律若干問題的解釋》第11條第1款規定:“以刊登收費廣告等方式直接或者間接收取費用的情形，屬于《刑法》第217條規定的‘以營利為目的”情形。而根據此前媒體的大量報道，“番茄花園在后來的版本中捆綁了插件已是不爭的事實。按照時下流行的行業規則，批量的預裝插件可以按強裝機量獲得廣告收入”。若上述情況屬實，則番茄作者的營利目的是顯而易見的。

其三，其是否實施了刑法意義的“復制發行”行為？這也是目前此案廣為爭議的一個焦點問題，即洪磊實施的復制發行“修改”了的Windows

XP行為，是否屬于刑法意義上的“復制發行”行為？

計算機軟件包括源程序、目標程序及有關文檔。對于任何計算機軟件來說，源程序代碼都是其最核心的內容。但透過眾多使用“番茄花園”版Windows

XP的網友描述和媒體報道可知，洪磊個性化的windows

XP僅僅是“取消了微軟的正版驗證程序，對原版操作系統中一些不常用功能進行了關閉或卸載，打開了原版系統中的一些功能模塊限制，對Windows

XP進行了主題、桌面、按鈕等的外觀美化”。

據此，從技術角度看，它只是在微軟Windows

XP基礎上進行了少量而表象的改動，盡管二者的界面外觀、局部功能有所不同，但后臺核心程序基本相同，其與原版軟件功能并無實質差別，其擅自修改后的軟件所包含的智力創造仍是微軟公司獨自的勞動成果而并非新的軟件作品，更不具有原創性，其行為實質仍是對原作品的“復制”。

結合兩高《關于辦理侵犯知識產權刑事案件詳細應用法律若干問題的解釋》中“通過信息網路向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應當視為刑法第二百一十七條規定的‘復制發行”的規定，認定洪磊實施了刑法意義上的“復制發行”行為，并無法律障礙。而且，在對知識產權刑事保護呼聲日益高漲的形勢下，即使對“復制發行”適用較為寬泛的標準，也完全符合刑事政策的內在邏輯性，亦無任何不當，并不存在所謂的“法無明文規定”問題。

其四，其是否“違法所得數額較大”或“有其他嚴峻情節”？按照一審判決書的內容，法院認定“番茄花園”版系統累計下載196909次。被告人洪磊、孫顯忠以侵犯著作權最被分別判處三年半有期徒刑，并處罰金100萬元。成都共軟網路科技有限公司被判處沒收違法所得292萬余元，并處罰金877萬余元。

根據兩高《關于辦理侵犯知識產權刑事案件詳細應用法律若干問題的解釋》第5條規定，其行為屬于“違法所得數額較大”的情形。

洪磊獲刑三年半后，在番茄花園首頁的標題欄上，記者看到這樣一句宣言:有人說，洪磊判了，番茄完了！

事實上，對于“番茄花園”事件的爭論還遠未結束。不少網民根據《反壟斷法》第55條，“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法”，認為微軟的windows產品在中國市場上價格高昂，居于支配地位，涉嫌濫用知識產權，有壟斷嫌疑。

如何全面看待“番茄花園”案件，怎樣理性面對知識產權保護與反壟斷？

“從表面上看，知識產權制度與反壟斷政策好像的確存在著矛盾。但假如稍加深入研究，就會發現二者其實貌離神合，是兩個完全獨立但又協調統一的法律體系。”李春雷介紹說，知識產權制度的保護功能和公開功能，既保護了知識產權創造者的獨占性，又激勵競爭對手在高起點上去創造新的知識；《反壟斷法》則旨在謀求消費者福祉的最大化和經濟環境的最優化，保障自由市場中的競爭。簡而言之，兩種制度的根本目的都是保護和促進市場競爭，可謂殊途同歸。

李春雷認為，雖然知識產權本身具有某種“壟斷性”，但假如市場上還存在著與之競爭的對手，就不能認為其擁有市場支配地位；即使相關市場在一定時期沒有競爭對手，但只要權利人沒有限制潛在競爭對手進入相關市場，就不能斷定其必然是壟斷；即使其客觀上取得了巨額利潤，《反壟斷法》都將其視為一種“例外的壟斷”或“必要的代價”而不加過問。只有當權利人的行為超出了知識產權法律所答應的范圍，通過雙邊協議、合并或購置等手段影響到市場競爭時，反壟斷政策才可以介入。單純的、感性的以權利人的市場優勢或者商品價格來推斷壟斷行為，遠未科學，也并不可靠。知識產權制度與反壟斷政策是相互獨立、協調統一的，知識產權本身也并不違反反壟斷政策。

記者獲悉，截止目前，世界上還沒有一個完整的有關反壟斷政策的國際公約。隱含了反壟斷政策實質規則的TRIPs協定，亦未給成員國的海內立法留下太多回旋余地。而海內，《反壟斷法》雖已頒布實施，但也因其規定過于原則、40余個配套規則無一出臺，而面臨事實上無法實施的窘境。

針對不少網民對微軟公司的行為頗有微詞，指責“他們是放水養魚，魚大收網”，

李春雷表示，即使些都是事實，但并不能成為鼓勵盜版的理由。現代文明社會中，道德與法律有著相對明確的分野。任何一種商業行為，都必須合法，但卻未必合情、合理。軟性的“情”和“理”可以影響并逐步推動已有法律的完善，但絕不能阻礙現有法律的剛性落實。

事實上，“番茄花園”事件為許多類似的網站提供了一個“灰色的樣本”。李春雷表示，無論是企業還是個人，做盜版侵權生意風險巨大，合法經營才是正道。

李春雷說，保護企業知識產權不僅是我們的國際承諾，更是法律的基本要求。構造一個公平、公正穩定的市場環境，也是企業和消費者的共同要求。“橋歸橋，路歸路”，對于知識產權，我們果斷保護；而對于壟斷，我們果斷打擊，兩手都要抓。但抓每一手，都不能脫離“游戲規則”。只有在法律的理性規制中，我們才可能在知識產權保護和反壟斷中找到一個平衡點，切實保護好公眾的合法權益與企業的合法利益。