力拓“賄賂鏈”反思

王葆蒔 羅 潔

2009年7月5日，澳大利亞力拓公司上海辦事處的胡士泰等4名力拓雇員因涉嫌“竊取中國國家機密“被上海市國家安全局刑拘。7月11日，上海市檢察機關對胡士泰等4人作出批捕決定，指控他們涉嫌“侵犯商業(yè)秘密罪”。該事件引發(fā)了中國鋼鐵行業(yè)與力拓公司以及中澳政府雙方的高度關注，成為國內(nèi)媒體關注的焦點。如何對“力拓案”涉案人員行為定性、如何由此事件透視中國經(jīng)濟安全的隱患并采取應對措施、以及力拓案的處理對于中國外商投資環(huán)境的影響，已成為當今公眾關心的熱點問題。

國家機密？商業(yè)秘密？

在“力拓案”中，首當其沖的關注焦點，是涉案人員的行為屬于“侵犯商業(yè)秘密”還是“竊取國家機密”。可以說，定性的關鍵點在于對“商業(yè)秘密”和“國家機密”如何界定。

根據(jù)我國《刑法》、《最高人民法院關于審理為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報案件具體應用法律若干問題的解釋》、《保守國家秘密法》以及《保守國家秘密法實施辦法》等相關法律的規(guī)定，國家秘密指的是“關系國家的安全和利益，依照法定程序確定，在一定時間內(nèi)只限一定范圍的人員知悉的事項”，其中包括“國民經(jīng)濟和社會發(fā)展中的秘密事項”和“削弱國家的經(jīng)濟、科技實力的事項”。在“力拓案”中，中方機密遭竊，讓力拓摸清了中國鋼鐵業(yè)的談判底線，陷于全面被動。據(jù)測算顯示，自2002年鐵礦石價格飆升以來，中方為此累計多支付7000多億元。由于鋼鐵產(chǎn)業(yè)是國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)，中國鋼鐵工業(yè)協(xié)會和一些大型國有鋼企，都可能對相關信息進行定密，與鐵礦石價格談判相關的信息因而可能被列為“國家秘密”的范圍。主張對力拓案以涉及國家秘密為由查辦的觀點，法律依據(jù)即在于此。

但應當注意的是，“力拓案”中的鐵礦石價格談判是商業(yè)談判，即使由中鋼協(xié)牽頭，其本質上仍是企業(yè)行為。而上述有關國家機密的規(guī)定均有嚴格的主體限制，例如《保守國家秘密法》第10條、第11條的規(guī)定，在中國具有定密權限的主體包括“各級國家機關、單位”，而“單位”的范圍難以確定，導致國家秘密和商業(yè)秘密之間界限難分。如果將“力拓案”定性為“國家秘密”，執(zhí)法的“不確定性”可能成為外界對中國法治環(huán)境異議的例證。另一方面，對于商業(yè)談判中出現(xiàn)的利用不正當手段拉攏對方內(nèi)部人員、刺探竊取商業(yè)秘密等情況，現(xiàn)行法律上已有更為合適的途徑，如《刑法》第219條規(guī)定的“侵犯商業(yè)秘密罪”，以及《刑法》有關商業(yè)賄賂犯罪的規(guī)定，這也是世界上較為通行的做法。因此，本案不宜定性為竊取國家秘密。

根據(jù)《刑法》第219條的規(guī)定，以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的，構成侵犯商業(yè)秘密罪。商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。根據(jù)相關報道，“力拓案”中胡士泰等人涉嫌刺探竊取的信息是中國主要鋼鐵企業(yè)的財務情況、生產(chǎn)成本、行業(yè)平均毛利、設備運行情況、國家政策動向等。其中較為關鍵的是與鐵礦石價格談判直接有關的相關鋼企的采購計劃、原料庫存、生產(chǎn)安排等數(shù)據(jù)，以及中國鋼鐵工業(yè)協(xié)會牽頭組織的議價團隊的談判策略、籌碼等信息。這些信息與其說是“國家秘密”，不如說其更符合“經(jīng)營秘密”的特征。因此，有關部門將對胡士泰等人的指控從“竊取國家機密”變更為“侵犯商業(yè)秘密”的做法既符合法律規(guī)定，也合乎各個國家的通行做法。

“洋賄賂”緣何頻發(fā)中國？

透過對“力拓案”本身的分析，更要注意的是，這一事件或許只是長期以來法律不健全釀成危機的一次爆發(fā)，隱身其后的是更大的經(jīng)濟安全漏洞。從2003年昆明“沃爾瑪案”、2004年“朗訊案”、2005年“德普案”、2006年“IBM案”、2007年“家樂福案”、2008年“西門子案”，再到如今的“力拓案”，跨國公司屢次在華爆出“賄賂門”。國內(nèi)民間經(jīng)濟分析機構安邦集團公布的一份研究報告顯示：中國在10年內(nèi)至少調查了50萬件腐敗事件，其中64%與國際貿(mào)易和外商有關。涉外商業(yè)賄賂大大破壞了國際經(jīng)濟交往中的公平競爭秩序，嚴重損害了本國企業(yè)利益和經(jīng)濟的發(fā)展，甚至賄賂通過轉移而侵害了消費者的利益。

中國成為“洋賄賂”滋生的熱土，固然有其他方面的原因，但有關法律的缺失也是不爭的事實。1996年通過的《聯(lián)合國反對國際商業(yè)交易中的貪污賄賂行為宣言》指出：“反對國際商業(yè)賄賂是改善國際商業(yè)環(huán)境的基本因素，應制定詳盡而明確的法律，具體界定商業(yè)賄賂的范圍，并給予嚴厲的刑事處罰和經(jīng)濟制裁。”我國1993年通過的《反不正當競爭法》、1997年修訂的《刑法》以及其他部門法中的零散條文雖然包含了有關商業(yè)賄賂的規(guī)定，但分散而非專門詳細的界定、受賄主體的范圍局限以及缺乏海外反腐敗規(guī)定等方面的缺陷，使制訂一部專門立法顯得尤為必要。

世界各主要發(fā)達國家在這方面的立法俯首皆是。德國的《反不正當競爭法》在世界上最早對包括跨國公司腐敗在內(nèi)的商業(yè)賄賂行為做出懲罰規(guī)定，該法和《刑法典》以及1997年8月份修訂的《反腐敗法》一起，共同構成反對各種形式的商業(yè)腐敗行為的規(guī)范體系。美國的《反海外腐敗法》于1977年制定，期間經(jīng)過1988、1994、1998年三次修改，旨在限制美國公司個人賄賂國外政府官員的行為，并對在美國上市公司的財會制度做出了相關規(guī)定。2001年，韓國制訂了《腐敗防治法》，成立了總統(tǒng)直屬的腐敗防治委員會(后改為國家清廉委員會)。從2003年起，國家清廉委員會對全國325個政府和公共機關進行一年一度的清廉度調查，摸清各個機關是否存在接受商業(yè)賄賂、謀取不法利益的行為，嚴密的法網(wǎng)極大防范了跨國公司在韓國的賄賂行為。

反思中國經(jīng)濟安全體系力拓間諜案發(fā)生之后，澳大利亞方面反應強烈，從總理陸克文到澳大利亞外交部長、財政部長、金融部長、貿(mào)易部長等，均不同程度對中國施加了壓力。隨后，在7月13日的華爾街日報上，刊發(fā)了題目為“力拓間諜案或影響外商在華投資”的文章。可以說，中國在處理“力拓案”中承擔著來自國際社會的猜疑和壓力，也遭受著對中國投資環(huán)境惡化的質疑。但歸根結底，“力拓案”畢竟只是一個司法案件，追究的是確已觸犯我國法律的犯罪行為。只要有法可依、依法辦事，就可以讓澳大利亞以及國際社會信服。這并不會影響中國歡迎外國投資的態(tài)度，更不會影響中國與澳大利亞等其他國家的正常貿(mào)易往來。實際上，公正的依法判決不僅不會影響外國投資，還會讓外國投資者尊重中國，遵守中國的法律，有利于建立一個良好的投資環(huán)境。

國門依然要向世界開放，這是走向世界強國的必經(jīng)路徑。但同時應當以此次力拓“間諜門”為契機，全面評估反思我國的經(jīng)濟安全體系，具體而言：

在觀念上，我們不能再將國際市場想象成風平浪靜的、完全自由的競爭福地，不能讓對外經(jīng)濟的繁榮發(fā)展蒙蔽了視線。

在立法上，我們應當借著此次《保密法》修訂的機遇，重新審視、縝密規(guī)劃我國保密法規(guī)體系建設，一方面要充分借鑒國際條約和其他國家的相關立法，及早制定專門的《涉外反商業(yè)賄賂法》，構建完整高效的經(jīng)濟保密安全法規(guī)體系。另一方面也要順應信息公開時代潮流，努力消除定保密標準籠統(tǒng)寬泛、涵義模糊、難以操作的積弊，縮小保密范圍，精確保密要點。

在組織上，要加強相關部門的投入和協(xié)調。目前，我國還沒有一個統(tǒng)一、有力的協(xié)調機構，相關的人力、物力、財力投入也遠遠不夠，國家發(fā)改委直到今年5月才在國民經(jīng)濟綜合司下設經(jīng)濟安全處。反觀美國，不僅在政府部門設有國家安全委員會，在國會也設有相關的各種委員會，比如外國投資與審查委員會等。如果能借“力拓案”的機會徹查國內(nèi)存在的商業(yè)賄賂，揪出并消滅泄密的腐敗源頭，那么“力拓案”將不再僅僅意味著一件丑聞，而是一次優(yōu)化國際經(jīng)濟市場的重大機遇。