也談“一房兩賣”如何認定

黃國盛

案情回放

被告人楊某將其所有的房屋以34.8萬元的價錢出賣給韓某，雙方簽訂了房屋買賣合同，韓某支付了28.8萬元，約定余款至辦理產權過戶時支付。后楊某因債務所逼，產生將房屋再次出賣騙取錢財的犯意，將房屋以20萬元的價格出賣給了第三人陳某，并在僅收取了7.5萬元的情況下將房屋過戶過了陳某，其向韓某收取的28.8萬元用于歸還賭債、賭博及個人揮霍。［１］

陳劉文認為楊某的行為構成合同詐騙罪，詐騙金額為28.8萬元，即楊某對韓某構成詐騙。陳劉文認為詐騙罪的非法占有目的的形成時間并不局限于合同簽訂前或簽訂時，理由是：（１）排斥履行合同時的詐騙，是缺乏法律依據的；（２）行為人簽訂合同時雖然沒有非法占有目的，但在簽訂合同之后，因為種種原因致使合同無法履行，從而產生詐騙故意，行為人為了達到侵吞對方財產的目的，采取虛構事實或隱瞞真相的手段欺騙對方，這完全符合合同詐騙罪的主客觀特征。陳劉文的主要觀點在于肯定在合同履行過程中也有可能產生非法占有目的，其理由在于合同詐騙罪規定的是“以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中”，因此在合同履行過程中產生的非法占有目的可以構成合同詐騙罪。

陳劉文探討的主要問題在于，被告人是否具有非法占有目的。實際上，行為人在簽訂合同時沒有非法占有目的，但在履行合同過程中產生了非法占有目的，進而實施詐騙行為，騙取對方當事人財物的，能夠構成詐騙罪，爭議并不大。［２］但陳劉文似有因被告人楊某的行為具有社會危害性而必須將之定罪的意圖合法化的意思，在分析本案時已經脫離了合同詐騙罪的構成要件。

觀點交鋒

（一）本案既不構成合同詐騙罪，也不構成詐騙罪

為了避免不必要的認定分歧，將合同詐騙罪中的“合同”限定在經濟合同，至少一方當事人應是從事經營活動的市場主體，［３］才能認定為合同詐騙罪。由于本案合同當事人不是從事經營活動獲取經營利潤的市場主體，因此，本案的商品房買賣合同并非合同詐騙罪中的“合同”，不宜認定為合同詐騙罪。

詐騙罪與其他財產犯罪相比，其結構形式更為復雜。一般認為有五個要素：行為人的欺詐行為——被害人產生錯誤認識——被害人基于錯誤認識而交付或處分財產——行為人獲得或使第三人獲得財產——被害人遭受財產損害。［４］具備這五個要素，行為人還需要具有詐騙的故意——認識到自己的行為會致使他人財產損害并希望或者放任這種結果的發生。非法占有目的，是詐騙罪的主觀要素。一方面，詐騙罪屬于取得罪，其主觀要件除了詐騙故意外，還要求有非法占有目的，以區別于故意毀壞財物罪。另一方面，行為對法益的侵犯達到了值得科處刑罰的程度時，才能成立犯罪。顯然，暫時使用他人財物的行為（盜用、騙用行為）對法益的侵害還沒有達到值得科處刑罰的程度，所以，非法占有目的具有限制處罰范圍的機能（區分盜竊、詐騙罪與非罪行為的機能）。［５］

一房兩賣中，由于沒有證據證明出賣人對前買受人有欺詐意圖，前買受人對合同的簽訂履行未產生錯誤認識，在合同簽訂后（第二份合同未簽訂前）即支付貨款的行為也不是基于錯誤認識，因此，雖然出賣人獲得貨款，前買受人也因合同無法履行遭受損失，但由于無法充足詐騙罪的前三個要素，不可能構成詐騙罪。出賣人基于合法理由獲得的貨款，自然可以隨意處分，其是否以之從事高風險甚至于違法之事，純屬出賣人個人私事，無非自擔違約責任而已，過后不歸還貨款的行為雖可譴責，但這是對自己財產的處分行為，與他人無涉，不可以其過后行為之卑劣且致人損害就要以刑法規制之。出賣人對自己合法占有的財產，何來非法占有目的；連出賣人的欺詐意圖都無法證實，遑論非法占有目的。其實對買受人的損害在貨款支付時即已可能發生，因為只要出賣人不履行，無論出于何種原因，對買受人來說都是損害。當然，這與其說是損害，毋寧說是商業風險，商業風險是無須也不可能以刑法規制的。因此，出賣人接受前買受人在且已經出賣給后買受人之前的付款行為，都不可能構成詐騙罪。

出賣人并未主動要求前買受人支付剩余貨款，是前買受人自行依照合同約定繼續付款的，能否構成詐騙罪呢？出賣人對前買受人是否存在一個作為義務，即出賣人已經將物品出賣并交付他人無法給付時，是否有通知對方不必再行給付的作為義務？違反該作為義務是否以犯罪追究？出賣人與買受人之間的合同行為是法律行為，雙方之間的權利義務由合同規定，合同一經簽訂，即產生法律效力。在一般情況下，合同一方當事人不履行合同所規定的一定義務，只產生違約的法律后果，并不產生不作為犯罪的作為義務。當不履行合同所規定的義務給刑法所保護的社會關系造成嚴重危害時，這一義務才能成為不作為犯罪的作為義務。［6］

對于出賣人和前買受人而言，僅成立一般的買賣關系，出賣人承擔的是誠信履約的合同義務，在履約不能時，出賣人有通知對方的附隨義務，但該附隨義務并非保護對方不受損失，而是誠實信用地履行合同的要求，從刑法謙抑的角度看，出賣人不通知前買受人不必繼續付款的行為不適合作為犯罪處理。另外，由于我國是以行為數額確定是否構成犯罪以及該處以何種刑罰的，一旦認定犯罪數額巨大，判處的刑罰會很重，觀念上通常認為二重買賣并非十分嚴重的行為，此時的判決結果就有可能違反罪刑均衡原則。所以，對出賣人接受前買受人自行支付剩余貨款的行為不以犯罪論處為宜。

但對于出賣人在出賣給后買受人之后繼續接受前買受人的貨款，并非一概無法認定為詐騙罪。在出賣人已經與后買受人簽訂買賣合同之后，就意味著出賣人不愿意與前買受人繼續履行合同，出賣人在事實上已經無法履行或不愿履行的情況下，對前買受人隱瞞已將貨物出賣他人的真實情況，又繼續要求前買受人支付貨款的，雖然雙方存在一個合法的買賣合同，但合同的基礎已經完全改變，出賣人的行為已經充足詐騙罪的五個要素。因此，此時可以認定出賣人要求前買受人的繼續支付貨款的行為構成詐騙罪。

（二）出賣人對后買受人的行為能否構成犯罪

出賣人在與前買受人簽訂買賣合同后，又在后買受人不知所購物品上已經存在一個買賣合同的情況下，與之簽訂買賣合同并收受貨款，可以認定：出賣人具有欺詐行為（隱瞞就同一標的已經與他人簽訂買賣合同的事實）；后買受人產生錯誤認識，誤以為同一標的只有自己這一份買賣合同（當然，有些后買受人對標的物十分心儀，即便存在前一份買賣合同也要買該物品的情況除外，因為后買受人沒有產生錯誤認識）；后買受人基于錯誤認識而簽訂合同并支付貨款；出賣人獲得后買受人支付的貨款；后買受人可能因出賣人不愿對之履行、合同標的滅失無法履行、出賣人已經對前買受人履行等等原因遭受損失（在出賣人對后買受人履行的情況下，后買受人不存在損失，不可能構成詐騙罪，所以不必討論）。似乎出賣人的行為已經充足了詐騙罪的五要素，但是，在詐騙罪的五要素之外，出賣人在主觀上還必須具有詐騙故意，即明知自己的詐騙行為會發生侵害公私財產的危害結果，并且希望或者放任這種結果的發生。［７］

有欺詐行為者未必有詐騙故意。當出賣人隱瞞就同一標的已經與他人簽訂買賣合同的事實與后買受人簽訂買賣合同時，雖有欺詐行為，但其在簽訂后買賣合同時就已決意要將標的支付給后買受人，則出賣人的履約意圖已經否定了其具有侵害后買受人財產的意圖，顯然，因為出賣人的履約意圖，其也不可能希望或者放任后買受人財產損害的結果。因此，當有證據證明出賣人在簽訂后合同時意圖對后買受人履約的，就可以否定其詐騙故意，即便其無法對后買受人無法履約，也不成立詐騙罪；當無法查明出賣人在簽訂后合同時是否意圖對后買受人履約的，當出賣人對后買受人無法履行非出于第一份買賣合同原因時，雖然出賣人具有隱瞞前買受人的欺詐行為，也能夠否定出賣人對后買受人有詐騙故意，不成立詐騙罪。

結論

本案中被告人楊某對前買受人韓某并無欺詐行為，其處分韓某支付的房款的行為不具有可罰性，不構成詐騙罪；被告人楊某對后買受人陳某雖有欺詐行為，但其與楊某辦理房屋過后手續的行為使陳某未遭受損失，也不能構成詐騙罪。

注釋：

［１］陳吉明、劉新鋒：《“一房兩賣”如何認定》，《中國檢察官》2008年第11期。文中簡稱“陳劉文”。

［２］張明楷：《刑法學》（第二版），法律出版社2003年版，第665頁。

［３］同［２］，第628頁。

［４］劉明祥：《財產罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第208頁。

［５］張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第286頁。

［６］陳興良：《刑法適用總論》（上卷），法律出版社1999年版，第270頁。

［７］同［５］，第２６０頁。