司法上的犯罪化與非犯罪化

張明楷

司法上的犯罪化是將迄今為止沒有適用刑法作為犯罪處理的行為，通過新的解釋將其作為犯罪處理。司法上的犯罪化，實際上是因為社會生活事實的變化，在刑法條文可能具有的含義內，對刑法做出同時代的客觀解釋的結果，是刑法真實含義不斷變化的結果。只要司法上的犯罪化并不背離法文的客觀含義，即使違背了所謂立法原意，也應認為符合罪刑法定原則。

司法上的非犯罪化，是指在規定犯罪的刑法條文沒有變化的情況下，司法機關基于某種原因，將原本屬于刑法規定的犯罪行為，不以犯罪行為論處。我國《刑法》第3條前段，不是關于罪刑法定主義的規定，而是關于法益保護主義的規定，是限制司法機關出罪權的規定。所以，既不能將該段內容納入罪刑法定原則，也不能將該段內容納入罪刑法定原則之后予以批評或否認。

司法上的犯罪化應是主流趨勢。司法機關應當在遵循罪刑法定原則的前提下，積極地推行司法上的犯罪化。我國司法上的非犯罪化的空間很小，應當呈現頹勢。在刑事立法已經嚴格限制了處罰范圍的情況下，刑事司法沒有理由進一步限制處罰范圍。正因為如此，《刑法》第3條前段的規定具有存在的理由；也因為如此，我國刑事司法機關不應當盲目進行刑事和解，片面追求提高不起訴率；還因為如此，在行為符合法定犯罪構成的前提下，濫用《刑法》第13條但書宣告無罪的現象，應當杜絕。

（摘自《法學家》2008年第4期）