對新勞動合同法中勞動派遣制度的法律思考

韓勝男　柴振國

摘要：勞動派遣作為一種新型的用工形式，在我國的新《勞動合同法》中作了明確的規(guī)定。近年來，勞動派遣在我國有迅速發(fā)展之勢，實踐中的問題也層出不窮，因此對勞務派遣制度進行進一步的細化和規(guī)制顯得很有必要。

關鍵詞：勞動合同法；勞動派遣；完善

中圖分類號：D912.5文獻標識碼：A文章編號：1672-3198(2009)02-0136-02

1勞動派遣的概念及法律特征

勞務派遣，最早產(chǎn)生于美國，之后在西歐和日本出現(xiàn)，20世紀70年代引入中國，又稱為“勞動派遣”、“臨時勞動”、“租賃勞動”、“代理勞動”。稱謂不同，概念的界定也沒有統(tǒng)一。國際勞工組織《1997年私營職業(yè)介紹所公約》第1條第1款b項對勞務派遣規(guī)定為：提供雇傭工人的服務，目的是使這些工人可供第三方使用，而該第三方可能是自然人、法人，他們給工人分配任務并監(jiān)督這些任務的實行。這種用工形式存在著派遣機構、要派企業(yè)和派遣勞工的三方關系。因此所謂勞動派遣，是指勞務派遣單位與用工單位簽訂勞務派遣協(xié)議，派遣其勞動者至用工單位勞動的一種勞動法律制度。勞動派遣制度包含了三方面的法律關系：勞務派遣單位與勞動者之間的勞動合同關系；勞務派遣單位與被派遣單位之間的勞務輸出關系；勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動管理關系。

勞動派遣的法律特征主要有以下三點：(1)用人單位兩個層次化。在勞動派遣中，派遣機構和要派企業(yè)作為兩個獨立的主體。共同行使用人單位的職能。(2)內(nèi)部勞動管理與社會化勞動管理相結合。在勞動派遣中，要派企業(yè)的內(nèi)部機構負責受派員工的工作崗位安置、勞動任務安排、勞動紀律制定和實施等生產(chǎn)性勞動管理事務。(3)勞動者權益受到雙層責任保障。在勞動關系的雙層運行中，派遣機構和要派企業(yè)都對勞動者權益負有保護職責。

2實踐中勞動派遣出現(xiàn)的問題

一直以來，勞動派遣作為一種新穎的用工形式，雖然在某些方面表現(xiàn)出一些積極的作用，如促進了下崗職工再就業(yè)；有利于滿足國家機關、企事業(yè)單位臨時性用工需求；有利于滿足臨時性就業(yè)需求等。但是在實踐中，其消極作用顯而易見。

首先是轉移風險，規(guī)避責任。如某些大公司利用不斷為公司員工更換“婆家”的做法，選擇一些實力一般的公司，以“勞動派遣”的合法形式將公司的社保風險、工傷保險等轉嫁給這些小公司。一旦發(fā)生事故需要賠償，小公司可以隨時破產(chǎn)，而絲毫不會影響到這些大公司，從而規(guī)避了他們本應當承擔的風險。

其次是降低應納稅額。自新勞動合同法實施后，勞務派遣公司異常火爆，意味著有更多按照新法可以和企業(yè)簽訂無固定期限合同的員工，將不再是所服務企業(yè)的員工，而只是由勞務公司派到企業(yè)工作的人員，即他們將是勞務派遣公司的員工。所以，如果是企業(yè)繳納養(yǎng)老保險，并不能納入公司的成本，稅收繳納很高。但是只要通過勞動部門的這些勞務公司，就可以納入成本，企業(yè)繳納的所得稅就能降了下來。

再次是執(zhí)行力度不夠。新法規(guī)定，被派遣勞動者在勞務派遣單位簽署的兩年以上固定期限合同期內(nèi)如果沒有工作，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。但是，這項規(guī)定執(zhí)行起來極難，因為勞務派遣公司派遣勞務掙的就是每個人每月幾十元的管理費，這筆費用遠遠低于最低工資標準。

第四是分級管理標準不統(tǒng)一。由于目前有關勞務派遣的法律法規(guī)嚴重欠缺，不同地區(qū)勞動部門及企業(yè)對勞務派遣的認識很不一致，有關勞務派遣單位的設立做法不同。比如，浙江省紹興市的勞務派遣單位有著強烈的政府色彩，全市有八家勞務派遣單位，其中市區(qū)兩家，分別是紹興市勞動保障事務代理中心，為市就業(yè)局下屬集體企業(yè)。另一家是人事局下屬的人才中心管理的代理中心；六個區(qū)縣各一家，均為勞動保障部門對口管理。

除此之外，實踐中還存在一些其他問題。很多企業(yè)和公司認為，勞動關系在勞務公司，工資應該由勞務公司支付，但當工資被勞務公司待發(fā)后，又會出現(xiàn)其他情況，如：注冊資金不少于50萬的勞務公司攜款潛逃怎么辦?工資被勞務公司克扣怎么辦?法律不直接規(guī)定由用工單位直接向被派遣勞動者支付工資、加班費及其他福利，因此問題應運而生。針對以上的這些現(xiàn)狀，對于勞務派遣進行法律規(guī)制已成為當務之急。

3對于勞動派遣的法律思考

如前所述，目前在實踐中卻并不能根除勞動派遣所帶來的負面作用，因此，要使新勞動合同法健康有效的實施，還需要靠法律解釋和制定其他相應的法律法規(guī)進行規(guī)定和限制才能實現(xiàn)法律所想要達成的目標。對此，筆者認為主要應從以下幾點著手：

3.1對特定范圍的選擇問題

國外的立法都將勞動派遣限定于特定的范圍中，也呈現(xiàn)出了一定了擴大趨勢。例如日本的勞動派遣法將勞動派遣的工作限定為需要專門知識、能力或經(jīng)歷以便更為快速、準確操作的工作和由于從事或從業(yè)形式的特點，對工人需要特殊管理的工作，并授權政府內(nèi)閣具體決定可派遣的工種。

因為勞動派遣存在負面的影響，比如受派員工在勞動待遇和用人成本上往往低于正式員工，因此有些企業(yè)大量使用受派員工，會對正規(guī)的員工產(chǎn)生一定的沖擊作用；受派員工的流動量大，對其過多的使用也會影響到勞動的安定性。我國目前是雇傭方市場，就業(yè)者數(shù)量較大，勞動者權益很難維護，雖然新勞動合同法規(guī)定勞動派遣適用于臨時性、輔助性或替代性的安排，但是具體到什么類型的工作屬于這個范圍并不明確，很容易使用工單位鉆了空子。

我國應借鑒外國的做法，對勞動派遣適用范圍的限制應當采取從嚴限制，對于一些屬于非常設性的崗位、外圍的工種、應當縮短其期限。并且，由于我國幅員遼闊，對于不用區(qū)域也可作出一些不同的限制和規(guī)定。

3.2對于派遣機構的資格管理

派遣機構的實力和信譽對于勞動派遣的效果具有很大的影響，新勞動合同法規(guī)定，勞務派遣單位是注冊資本不少于五十萬元的有限責任公司或股份有限公司，從資金和形式兩方面加以約束，但是在實踐中，各地設立的方式不同等原因使得勞務派遣單位仍然處于比較混亂的狀態(tài)，因此對其加強管理很有必要。

(1)對其必備的條件要求進一步明確。不但要符合法律規(guī)定的符合企業(yè)法人設立所要達到的條件，還需要具有一定數(shù)量和專業(yè)的從業(yè)人員，注冊資本達到法定數(shù)額，風險擔保金的數(shù)額標準和財務管理符合規(guī)定。(2)設立的程序符合法律規(guī)定。對于派遣機構的設立要從嚴規(guī)定，實行特許制度。要經(jīng)過相關勞動保障行政部門的特許，獲得勞動派遣許可證后，經(jīng)工商行政部門登記注冊方可經(jīng)營，并且還應當對其營利性作出一定的限制。(3)明確其地位。我國目前現(xiàn)有的派遣機構大多是勞動保障行政部門所屬的公共機構，有的由公共職業(yè)介紹機構轉化而來，這是一種界于企業(yè)與事業(yè)單位之間的混合性主體。而且，我國勞動派遣公共性弱于職業(yè)介紹，但成本又高于職業(yè)介紹，因此可將其定

位為企業(yè)法人，這樣由有利于形成勞動派遣的激勵和競爭機制。

3.3對正規(guī)員工和受派員工的地位比較

由于正規(guī)員工有勞動合同的保障，并且一般在常設性崗位或核心崗位使用，其勞動待遇往往高于受派員工。因此在勞動派遣中較容易產(chǎn)生勞動歧視問題。雖然新勞動合同法賦予受派員工享有與正規(guī)員工同工同酬的權利，但是在實踐中未必能落實到實處，為了盡可能的避免這種歧視，不但要切實保證受派員工和正規(guī)員工享有平等的法定勞動權利，在同一崗位使用的受派員工和正規(guī)員工應當同工同酬，享有同等待遇。還要無論派遣機構是否與相應的工會在組織上對應，受派員工都要與正規(guī)員工一樣享有加入工會的權利，讓工會的監(jiān)督發(fā)揮作用。這不僅需要我國勞動合同法立法的支持，還需要有關的行政機關把好關，相應的工會切實保障受派員工的權益。

3.4對于雙層用人單位的義務劃分和責任關系

新勞動合同法中對于派遣機構和要求企業(yè)所要履行的業(yè)務進行了明確的規(guī)定，但對于二者的義務劃分卻顯得并不強硬，這樣在實踐中就會產(chǎn)生雙方都逃避承擔義務的問題。

對于雙層用人單位向受派員工承擔法律責任應當分下述幾種情形來處理：①在存在擔保責任的場合下，可以按照義務的主、從來區(qū)分責任的承擔順序。主義務人未能承擔責任時，應當由從義務人承擔責任。對于勞動派遣來說，要派企業(yè)已經(jīng)履行工資的承擔義務，而派遣機構未向受派員工支付時，派遣機構為第一責任人，要派企業(yè)為第二責任人，如果派遣機構由于要派企業(yè)未履行工資負擔義務時，要派企業(yè)為第一責任人，派遣機構為第二責任人。②在存在雙層用人單位合謀侵害派遣員工權益時，雙層用人單位都作為共同侵權的第一責任人承擔連帶責任。③在不存在擔保責任和共同侵權的場合，假如責任在派遣機構，則應當只有派遣機構單獨承擔責任。

3.5對于勞動爭議的當事人、管轄和法律適用

新勞動合同法對于由于勞動派遣引發(fā)的勞動爭議的當事人、管轄和法律適用并未做詳盡的規(guī)定，筆者認為應加以明確。

勞動派遣中發(fā)生的勞動爭議，只限于受派員工與派遣機構或要派企業(yè)之間，要派員工與雙層用人單位之間的爭議。如果派遣機構與要派企業(yè)之間發(fā)生爭議，雖然涉及受派員工的利益，但不屬于勞動爭議。在存在雙層用人單位共同侵權或者負擔擔保責任的爭議中，雙層用人單位都應當作為被申訴人。在由某一層次用人單位單獨承擔法律責任的爭議中，如果爭議處理結果與另一層次用人單位有利害關系，前者應當作為被申訴人，后者應當作為第三人。

異地勞動派遣中的勞動爭議，由于派遣機構和要派企業(yè)不在同一地方，就當然的涉及到了案件的管轄問題，當兩地法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定不一致時，還涉及到法律適用的選擇問題。就管轄問題而言，受派員工與派遣機構的爭議由派遣機構所在地管轄，受派員工與要派企業(yè)的爭議由要派企業(yè)所在地管轄，受派員工與雙層用人單位的爭議，可由當事人自由選擇，由派遣機構所在地管轄或者由要派企業(yè)所在地管轄。至于涉及到的法律的適用，勞動合同的簽訂以何地的法規(guī)和規(guī)章為依據(jù)，就適用何地的法規(guī)和規(guī)章，如果當事人另有約定的，也可以從其約定。這樣做，將更加便于對勞務派遣爭議的解決。

4結語

對于國家來說，勞動關系不穩(wěn)定、工資水平降低、社會保險基數(shù)減少，不利于構建和諧的勞動關系。新勞動合同法通過增加對勞務派遣的規(guī)定，明確了勞務派遣單位的設立條件，以及勞務派遣各方的權利和義務，這對于規(guī)范我國勞務派遣市場秩序，保護勞動者合法權益具有積極的作用。但對整個勞務派遣秩序的規(guī)制，單靠一部法律的出臺是遠遠不行的。要想更好的確保新勞動合同法的實施，將效果落到實處，需要一些軟措施的輔助，需要其他相關的部門的保障，只有這樣，勞務派遣才會走的更遠。