論量刑情節的根據

陳 煒， 周 園

(1. 長沙理工大學 文法學院，湖南 長沙 410004；2. 長沙理工大學 期刊中心，湖南 長沙 410004)

量刑情節是指定罪事實以外的，反映犯罪行為社會危害性確定的量和犯罪人的行為危害性程度，并影響人民法院刑罰裁量的各種客觀標準。在研究它的過程中，必須首先要回答的問題是：為什么刑法中需要量刑情節？它的根據是什么？否則，對量刑情節的研究只能成為無源之水，無本之木。理論根據所要解決的不是量刑情節的實然問題，而是應然問題，這樣才能使量刑情節體系達到完整性。

一、理論根據：刑法的公正性與人道性

任何的法律，都必須符合一定的價值取向，博登海默就指出：“任何值得被稱為法律制度的制度，必須關注某些超越特定社會結構和經濟結構相對性的基本價值，……一種完全無視或根本忽視基本價值中任何一個價值或多個價值的社會秩序，不能被認為是一種真正的法律秩序。”[1]盡管在法的價值問題上，理論界還存在分歧，但是無論是從法的目的價值還是形式價值來看，法的目的價值是指，主體通過法的手段性價值所實現的一種主體目的狀態,是法所追求目標的現實化,包括正義、自由、秩序。法的形式價值是指，法律在形式上應當具備哪些值得肯定或好的品質,例如法律是良法而非惡法，法律蘊含了正義精神，法律是民主的產物，法律內含民本主義和人道主義思想，法律是明確的而非含混不清的等等。法的價值都包含著公正性和人道性兩個最基本的理念。刑法也不例外，而且尤其應當體現公正性與人道性。刑法作為“最后的防線”，具有暴力性與強制性，其適用結果就是直接剝奪公民的財產、人身自由、甚至生命，因此如果刑法是不公正和不人道的，那么這個國家的整個法律體系也是缺乏公正和人道的。陳興良教授在其《刑法哲學》一書中，明確提出刑法價值包括公正性、謙抑性、人道性。量刑情節直接影響到刑罰的輕重，可以最為直接地反映出刑法的公正與人道價值，因此自然也需要以這些基本價值為取向。

公正,又稱正義,源于拉丁語Justitia。從詞源學上說,它具有正當、公平、平等和不偏不倚的含義。約翰·羅爾斯指出：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。”[2]在法治社會中，法律是實現公正的重要手段。實現公正的最低要求均離不開法律的規范作用。盡管在不同的社會人們對公正的理解存在差異和變化，但公正的理念中，仍然存在著樸素的觀念，即中立、合理的分配。古羅馬就有著“正義是給予每個人他應得的部分的這種堅定而恒久的愿望”的觀點[3]，亞里士多德也曾指出：“公平一詞意味著與某種標準相稱的分配比例。”[4]按照公正這種最基本最樸素的要求來看，在刑法領域, 刑法的公正性是刑法的量的公正性，也就是要解決刑罰分配的正義性問題，主要是應當將犯罪與刑罰之間的公正價值充分體現出來，這種公正價值要求法定刑配置應當以犯罪為基準，法定刑的配置只有在犯罪的質和量達到某種事實上的適應時，才能體現刑法公正性與正義性的要求。也就是說，在刑事立法上法定刑的配置必須并且只能與行為人的犯罪行為及其能夠通過這種犯罪體現出來的主觀惡性有關，必須以法條明確規定什么樣的行為應當受到刑罰處罰，處以什么程度的刑罰處罰。只有這樣，刑法的公正價值才能得以體現。刑罰的分配問題,就牽涉到實體上的分配標準，即一個行為及該行為人是否應受到刑罰的處罰和處罰的輕重，同時還要要求分配程序的合理性，在具體適用刑法的時候，必須要求法官依法合理的作出正確的裁量。即法官是否居于“中立”的位置，對刑罰的裁量是否合理與合法。而裁量的依據，就表現為法律所規定的一系列具體的量刑情節。

實現定罪量刑的公正性是一個十分復雜的問題，因為它涉及犯罪與刑罰的一系列難題。首要的就是刑罰目的的選擇，它直接關系“分配公平”的“標的”如何確定，究竟是按照犯罪行為的嚴重社會危害性,還是按照犯罪人的可罰性來分配刑罰。前者致力于報應與一般預防，而后者則強調功利與特別預防。刑罰的價值是多元化的，社會需要多種刑罰目的共存，而多元化的刑罰目的又難免相互沖突。因此，量刑情節究竟就受刑罰目的制約，公平分配刑罰的標準就難以確定，其公正性自然難以體現。英國法學家彼得·斯坦指出：“由于只顧及一種標準而拋棄另一種標難不盡人意，同時又不可能一起采用它們。因此，在各種相互矛盾的標準面前，唯一的出路就是求助于第三種可能的方法——衡平。衡平意味著某種程度上的調和和妥協，即用妥協的辦法來減少適用這種或那種標準的意見之間的差異。”[4]可以說，衡平是公正性的必然選擇。衡平的作用表現在：一是在確定刑罰的分配標準時，主要考慮犯罪行為的嚴重性,但不能絕對化，應當同時兼顧犯罪人的可罰性即人身危險性，把二者有機結合起來。二是刑罰的分配應當嚴格依照法定的標準，限制法官的自由裁量權。刑罰具有很大的伸縮性，最高法定刑與最低法定刑之間有很大的裁量可能性。這種高度的伸縮性,使得刑罰在實用上具有很大的困難性。因為犯罪行為的嚴重社會危害性與犯罪人的人身危險性，盡管是客觀存在的現實，但是卻不可能作出精確的度量。在這種情況下，可以明確量化的各種量刑情節，依此為根據，來保障刑罰的公正性。刑法的公正性不但體現在普遍性上，同時還體現在個別性上。對個案的處理，直接影響到公眾的情感因素，公眾可以直接感受到某一具有嚴重社會危害性的行為受到刑罰的處罰，是否維護了社會公共秩序的穩定和其他人的合理分配。對具有相同情節的犯罪人處以相同或相似的刑罰，也可以使得公眾直接感受到普遍的公正性。對特定犯罪人處以何種刑罰處罰，何種程度的處罰，其合理與否，也直接影響到犯罪人個人的感受，如果公正合理，犯罪人自然心甘情愿認罪伏法，如若不然，其對抗社會的情緒有增無減，這與刑罰的預防目的就相去甚遠了。

人性，又稱為人的本性，是人之為人的基本品性[5]。著名哲學家休謨說：“一切科學對于人性總是或多或少地有些關系，任何科學不論似乎與人性離得多遠，它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性。”[6]按照現代法學者的理論，任何法律的規定，都必須符合人類最基本的本性，對于直接剝奪人類個體的財產、自由甚至生命的刑罰，更要慎之又慎，必須要具有人道性，保障人類最基本的權利。量刑情節制度是刑罰制度的一個重要組成部分，其價值在于為法官提供評價犯罪人人身危險性大小，犯罪行為社會危害程度輕重，從而對犯罪嫌疑人以及被告人作出是否適用刑罰，以及如何適用刑罰所必須憑借的各種事實依據。量刑情節直接關系到對犯罪人施以何種刑罰，這種刑罰是不是公正與合理，是不是具有人道性。因此，量刑情節的設置與規定，都必須以人為本，充分尊重人的自由意志，體現刑法的人文關懷，尊重人的理性發展，實現公正與功利的統一，從而更好地實現預防的刑罰目的，最終實現法治正義。量刑情節制度人性化所表現的人性是合法基礎上的人性，它并不是“法外開恩”的代名詞，量刑情節制度的設計應以人權為核心，在遵循法定程序的基礎上，充分關心人、尊重人。人具有永恒不變的本性——感性和理性，盡管刑法極力去維護整個社會的公平與正義，但是對于這種普遍的正義來說，人們更為直接感受到恰恰是體現在個體上的公平與正義。刑罰必須要考慮到個別化，因為即使是在刑法中規定的同一種犯罪，也是由不同的人實施的，犯罪動機、犯罪后的態度也是不一樣的。正如英國法學家邊沁認為“不應該對所有犯罪的相同之罪適用相同之刑，必須對可能影響感情的某些情節予以考慮”，[7]因此，量刑情節制度的設計應建立在理性意志的基礎上，理性表明人應當受到尊重。“對人類的普遍‘尊重’在某種意義上是‘找不到根據的’——它是一種終極的態度，而這一點本身是不能用更終極的術語來加以說明的”。[8]這種人類的理性包括合理性與合道德性。合理性就是“合乎理性”和“合理的特征”[9]。黑格爾指出：“抽象地說，合理性一般是普遍性和單一性相互滲透的統一。具體地說，這種合理性按其內容是客觀自由(即普遍的實體性意志)與主觀自由兩者的統一；因此，合理性按其形式就是根據被思考的即普遍的規律和原則而規定自己的行動?！盵10]英國制度法學代表人物麥考密克認為，合理性對法律制度是極其重要的。他說：“我們在構筑我們的法律制度和執行這些制度的程序中都需要高度的合理性?！诜珊头沙绦蛑?，合理性是首要的優點。”[11]量刑情節制度的設計，必須以符合最基本的人類情感與合理性為基礎。不能作出合法卻不合理的規定。量刑情節的設計，必須具有最嚴密的邏輯性和可操作性。而合道德性，則表明法律制度是人的價值選擇的產物和工具，表征一項法律制度的設計不可能完全離開人們的倫理道德觀念。量刑情節制度是一種對人自身價值和命運關懷的法治，是和踐踏人性的人治相對立的。其充分尊重人的尊嚴，充分發揮了人的主觀能動性，包括執法者的“自由裁量權”。就量刑情節制度而言，其存在的合道德性、合理性只在于它適合于所在歷史階段的社會現實，因為其合理根據最終隱藏在社會經濟的根據之中，量刑情節制度人性的目的是為了實現刑罰制度的公正，而且，其公正一定是在合理性和合道德性范圍內的公正，否則，其所滿足的只能是個別人的私欲，而無法實現刑罰的目的。

二、法律根據：罪責刑相適應原則——“罪刑均衡”與“刑罰個別化”的統一

在對犯罪人施以刑罰的標準這個問題上，刑事古典學派與刑事實證學派一直存在著分歧。刑事古典學派認為，衡量犯罪輕重的唯一標尺就是社會遭受到的危害程度，如貝卡利亞就指出：“衡量犯罪的真正標尺，即犯罪對社會的危害?！盵12]古典學派同時還極力提倡罪刑均衡原則，貝卡利亞就明確提出了“刑罰與犯罪相對稱”。[12]他們主張對犯罪人所判的刑罰要與他所犯的罪行的輕重相適應，重罪重判，輕罪輕判。對犯罪人施以刑罰的份量就應該與犯罪行為的危害程度尤其是犯罪的客觀侵害結果相適應，這實際上是一種以行為主義為中心的罪刑等價裁量。而刑事實證學派則強調犯罪行為是犯罪人主觀惡性與品格的表現,定罪量刑應以犯罪人的主觀惡性的大小為標準,刑罰的輕重決定于行為人的主觀惡性或人身危險性的大小,其核心是主觀的犯罪人的人身危險性，由此主張刑罰的個別化。長期以來，“罪刑均衡”與“刑罰個別化”一直作為對立的理論而存在，但在現代世界各國刑法理論中,古典學派與實證學派之間的鴻溝已經填平,兩大學派的基本刑罰思想日趨融合。從各國刑事立法來看,古典學派倡導的罪刑均衡的內容已經得到修正,刑罰個別化的思想也逐漸滲透到刑事立法和刑事司法中來,由此產生了一條新的刑法基本原則——罪責刑相適應原則。即在刑罰裁量時，既注重刑罰與犯罪行為及其社會危害性相適應,又注重刑罰與犯罪人的人身危險性相適應。

當今世界各國的刑事立法，都接受并貫徹了罪責刑相適應原則，在量刑時考慮犯罪人的人身危險性已成為各國刑法的通例。犯罪人的各種人格因素表現出來的人身危險性和社會危害性一樣，都是量刑情節的根源，都是兩者統一體反映出來的社會危害性程度的情狀和環節。人身危險性本身是具有反社會性質的，但是作為人身危險性根據和表征的因素，并不一定都具有反社會性，這一點，人身危險性和社會危害性不同。作為社會危害性之根據的已然的犯罪行為具有反社會性是沒有疑義的。而人身危險性是對犯罪人未然之罪的預防，是犯罪人的一種未然行為的可能性，其哲學基礎是實證主義。但是，卻表明了犯罪人可改造的難易程度。由此可見，犯罪人的人身危險性在量刑中的重要意義。

我國在1979年刑法中并未規定罪責刑相適應原則，在總結以往的理論研究成果與司法實踐經驗的基礎上，借鑒國外的立法經驗，于1997年刑法第5條明確規定這一原則：“刑罰的輕重,應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應?！逼渲械摹靶淌仑熑巍?，我國有學者認為“這里的刑事責任主要是指行為人的人身危險性程度,包括初犯可能與再犯可能。”[13]也有學者認為刑事責任與刑罰個別化的內涵是一致的，“此項基本原則的確立，肯定了我國刑法中一貫堅持的刑罰的輕重與犯罪的社會危害性相一致的原則，吸收了刑罰個別化的基本精神，體現了現代刑法理論中重視行為人個體狀況的思潮”。[14]大陸刑法理論普遍認為，“行為人存在主觀的并且個人的責任，是作為科刑前提的犯罪成立的基本要件”。[15]因此，將我國刑法第5條中的“刑事責任”理解為刑罰個別化中所強調的人身危險性，是符合基本的刑法理論和立法者意圖的。應將其理解為犯罪人在犯罪過程中以及犯罪前后表現出來的、與犯罪人的人格直接相關的、決定其人身危險性的一系列主觀情況。這些情況不同于犯罪事實能夠作為犯罪成立與否的因素，而僅僅在犯罪成立的基礎上影響刑罰的輕重。如犯罪人的年齡、生理狀況、職業狀況、精神狀況等,犯罪前的一貫表現；還包括犯罪的動機、犯罪時的意志特征、在犯罪中的地位和作用，以及犯罪是否具有投案自首、立功的情節，其認罪態度、悔罪表現如何等等。這些因素能直接體現出犯罪人的人身危險性的大小。

罪責刑相適應原則必然要求在為犯罪制定刑罰和對犯罪人裁量執行刑罰時，不但使刑罰的輕重與行為人的行為性質及客觀危害程度相適應，同時也要考慮到行為人的主觀惡性，使刑罰的輕重與行為人人身危險性相適應。該原則反映了“罪刑均衡”與“刑罰個別化”的有機統一，也體現了刑罰一般預防與特殊預防相結合的目的，符合當代刑法的發展趨勢。量刑情節是反映了行為的社會危害性和人身危險性的事實情況，其在立法中設置的科學與否，具體刑罰裁量中的合理與否，直接影響到刑法的公正和對人權的保護。因此，罪責刑相適應原則不但是量刑情節的刑法理論基礎，更是刑事立法與司法中所遵循的一貫原則。

三、適用根據：靜態與動態的統一

一般認為，法可以分為靜態的法與動態的法。靜態的法通常是指用文本上的法，以法律條文所表達的法律規則和制度。動態的法則是指現實生活中的法，指人們在實際社會生活中按照法律規定的行為模式去行為，法律從而被實際遵守、執行和適用等一系列活動的過程。在法的實施過程中，我們將靜態的法律稱為法的效力，將動態的法稱為法的實效。法的實效與法的效力是兩個有所區別又相互聯系的概念。兩者的區別主要在于：法的效力是法的約束力，屬“應然”范疇，是討論“應然”狀態的靜止的法律是否符合一定的法律規格；法的實效是指具有法的效力的制定法的實際實施結果，屬“實然”范疇，是分析“實然”狀態的運動中的法律所產生的實際結果。兩者是相互聯系的，法的效力是法的實效的前提之一，沒有這個前提，法就不可能取得實效，但是，僅有這個前提，而不遵守、執行和適用，就不可能有實效。法具有統一的效力，卻不一定具有同樣的實效。法律在被制定出來后，只是一種抽象意義上的行為規范，通過法的實施，法律在現實社會生活中被有關主體遵守、執行和適用，法的實效得以產生。這樣才可以充分體現立法者的目的與意圖，與法的效力達到統一，真正達到靜態與動態的統一。

動態的法的實效性具有量的規定性和量的可變性。法律制定出來以后，具有了應然的法律效力，但是當把法律放到現實社會中去實施時，總是處于理想和現實的矛盾之中。立法雖然可以指導實踐，但是卻永遠跟不上社會環境的變化。在實踐中，法的實效是不斷變化著的，因此，我們的目標應該是努力提高法的實效的量，盡量接近應然法律的效力。法的實效產生的實際過程表現為社會中有關主體自覺活動的結果。法的實效要通過法的實施來實現，而法的實施，無論是法的遵守還是法的執行和適用，都表現為有關主體的自覺活動。只有有關主體自覺地去遵守、執行和適用相關法律，這些法律才會有實效。正如英國法學家彼得·斯坦所言：“明智的立法者承認，法律不可能制定得完美元缺，以使它可以嚴格地適用到屬于法律規定范圍之內的一切實際情況中去。因此他們相信法官必須擁有一定程度的自由裁量權，以此緩和法律規定所固有的刻板性?！盵4]

量刑情節的存在，恰恰顯示出了刑罰規定的效力性與實效性的統一。對犯罪人施以刑罰，就必須要在刑法中明確規定，何種犯罪，何種情形，適用于何種刑罰，程度大小如何?，F代各國的刑法中，都不僅僅把犯罪的社會危害性作為衡量犯罪的唯一標準，而更加重視犯罪人的人身危險性以及能否予以改造。這不但體現了刑法的人道性與公正性，同時也使刑法的動態實施得到了保障。一般來說，法的內容越合理，法所包含和體現的價值取向越符合一定時期社會的基本價值觀念，法就越容易得到社會的認同，法就越具有實效。相反，如果一部法律在內容亡嚴重背離社會需要，或與人們的普追價值取向相對立，那么，不僅公眾不會自覺遵守它，而且有關國家機關和執法人員也會不同程度地抵制它，在此情況下，法的實效就會大打折扣。[16]量刑情節的設計合理與否，直接關系到整部刑法的實效性。從目前來看，量刑情節制度實效不佳的原因在很大程度上是由于我國刑法典未能設計科學合理地量刑量化體系，未能充分考慮犯罪人的具體情況和主觀惡性、人身危險性的大小。在理論研究和司法實踐中，忽視對量刑情節制度實效的實證分析，在法律實效與法律效力之間出現了極大地空隙。因此，科學合理的量刑情節制度的優化就可以彌補刑法的效力性與實效性的縫隙，從而達到靜態與動態的統一。

法的實效是通過有關主體的實施活動來實現的，法的實施主體的因素影響和制約著法的實效，尤其是法的實施主體的法律認知水平和法律意識。法律只有首先被有關主體所認知才有可能得以實施。在法的實施過程中，不同主體所需達到的法律認知水平是不同的，一般來說，由于法律的執行主體和適用主體擔負著特定的法律職責，他們所需達到的認知水平遠高于一般的社會公眾。但是對于法律的價值認同、守法精神、忠于法律的堅定信念、深層次的法律信仰等主觀精神因素的不同，使得法的實效性也不可能得到完美的體現。量刑情節的存在，更多的需要法官在實證分析的過程中，應充分考慮犯罪嫌疑人的犯前、犯后情況和其人身危險性，在法律規定的范圍內采用體系化的方法分析案情，也就是法官具有很大程度上的自由裁量權。

所謂自由裁量權，是指(法官)酌情做出決定的權利，并且這種決定應當在當時情況下是正義、公正、正確和合理的。法律常常授予法官以權力或責任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權。有時是根據情勢所需，有時則僅僅是在規定的限度內行使之。[17]刑事自由裁量權是否只能在量刑領域內行使，我國刑法學界存在分歧，有學者認為只能在量刑領域內行使，有的學者認為刑事自由裁量權的含義應該包括定罪和量刑兩個方面，筆者贊同后者的觀點。因為有些定罪情節本身就是一個模糊的概念，如“情節嚴重”、“情節惡劣”等，情節是否嚴重或情節是否惡劣，需要法官的自由裁量。所以，法官的刑事自由裁量權既存在于定罪階段又存在于量刑階段。不同的是在定罪階段，法官的刑事自由裁量權比在量刑階段有更嚴格的限制，同時和量刑情節有關的刑事自由裁量權只能是存在于量刑階段的刑事自由裁量權利。筆者認為，量刑的自由裁量權只有通過量刑情節才能得到合理的實現；量刑情節可以賦予法官適度的自由裁量權。作為量刑情節基礎的自由裁量權只能是相對的自由裁量權，法官在法定刑幅度內的自由裁量權利必須以量刑情節為依據，不允許法官在一定法定刑幅度內不根據量刑情節而絕對自由裁量。法官一旦具有權利過大的自由裁量權，就極容易造成司法的不公正和司法的腐敗，正如孟德斯鳩所言，“一切有權力的人都容易濫用權力，他們使用權力一直到遇有界限的地方才休止，這是一條萬古不易的經驗”。[18]因此，如果想達到法的靜態與動態的統一，就必須要限制法官的自由裁量權。

因此，只有制定相對確定的法定刑制度，同時制定科學、完備的量刑情節體系，才可以使得法官自由裁量權得到限制。法官的自由裁量權只能通過科學完備的量刑情節體系得以實現。雖然相對確定的法定刑是法官相對自由裁量權得以存在的前提，但如果沒有科學完備的量刑體系，法官的相對自由裁量權就不能很好地實現。相對的自由裁量權彌補了絕對無自由裁量權的呆板、僵化的缺陷，相對自由裁量權的實現必須嚴格依靠法律規定或認可的量刑情節。量刑情節規定的細致、量化與易于操作，才可以真正限制法官進行過于主觀的裁量。

綜上不難看出，量刑情節的存在，正是以動態的法的實效性為基礎，合理科學的量刑情節制度的設計，就可以真正彌補法的效力與實效性之間的差距，從而達到靜態與動態的真正統一。

[參考文獻]

[1]E·博登海默.法理學.法律哲學與法律方法(鄧正來譯)[M].北京：中國政法大學出版社，2004.

[2]約翰·羅爾斯.正義論(何懷宏譯)[M].北京：中國社會科學出版社，1988.1.

[3]查士丁尼.法學總論——法學階梯(張企泰譯)[M].北京：商務印書館，1989.5.

[4]彼得·斯坦，約翰·香德.西方社會的法律價值(王獻平譯)[M].北京：中國法制出版社，2004.88.

[5]陳興良.刑法的人性基礎[M].北京：中國方正出版社，1996.1.

[6]休謨.人性論(上)[M].北京：商務印書館，1991.6.

[7]吉米·邊沁.立法理論(李貴方譯)[M].北京：中國人民公安大學出版社，2004.378.

[8]喬爾·范伯格著.自由、權利和社會正義(王守昌，戴栩譯)[M].貴陽:貴州人民出版社,1998.135.

[9]周世中.法的合理性研究[M].濟南:山東人民出版社,2004.281.

[10]黑格爾.法哲學原理(滿楊、張企泰譯)[M].北京:商務印書館,1979.254.

[11]麥考密克.制度法論(周葉謙譯)[M]. 北京:中國政法大學出版社,1994. 248.

[12]貝卡利亞.論犯罪與刑罰(黃風譯) [M].北京:中國大百科全書出版社,1993.67.

[13]喬爾·范伯格.自由、權利和社會正義(王守昌，戴栩譯) [M].貴陽:貴州人民出版社,1998.135.

[14]趙秉志.新刑法全書[M]. 北京:中國人民公安大學出版社,1997.102.

[15]大塚仁.刑法概說(總論)(馮軍譯) [M]. 北京：中國人民大學出版社，2003.372-373.

[16]葛洪義.法理學[M].北京：中國人民大學出版社2003.187.

[17]沃克.牛津法律大辭典(北京社會與發展科學研究所譯) [M].北京：光明日報出版社，1989.261.

[18]孟德斯鳩.論法的精神(上)(張雁深譯) [M].北京：商務印書館，1961.155.