建造中船舶抵押權若干問題淺析

摘要：船舶建造需要巨額資金，建造中船舶抵押即成為船廠或船東的一種融資的手段。對此，各國、國際公約以及我國《海商法》也都規定了建造中船舶抵押權。但我國法律對建造中船舶的含義、所有權歸屬、建造中船舶抵押權的登記等問題缺乏具體明確的規定，不利于建造中船舶抵押權在實踐中的開展，不利于我國造船業的融資發展。因此，有必要對上述問題展開探討和研究。

關鍵詞：建造中船舶；抵押權；所有權；登記

中圖分類號：U6文獻標志碼：A文章編號：1671-7953(2009)03-0040-03

正在建造中的船舶由于還不完全具備船舶的功能，因此不是嚴格意義上的船舶。盡管如此，許多國家的海商法還是規定，在正在建造中的船舶上也可以設定船舶抵押權。之所以如此，是因為船舶建造需要大筆資金，而為取得這些資金，往往需要利用各種融資渠道，因此不可避免會需要融資擔保。而建造中的船舶本身可以是很好的擔保物，規定建造中船舶可以設定抵押權，可以幫助船舶建造順利取得資金。 為了造船融資，推動造船業和航運業的發展，我國《海商法》第14條特別規定：“建造中的船舶可以設定船舶抵押權”，以期對建造中船舶抵押權給出一定的法律依據。

建造中船舶抵押權對推行在建船舶抵押融資至關重要，這項工作滯后直接影響我國造船企業尤其是新興造船企業徹底擺脫融資難的問題。然而，遺憾的是，我國法律只是原則上承認了建造中船舶抵押權，《海商法》其他條文、擔保法以及相關司法解釋均未能對建造中船舶抵押及其登記程序作任何規定，1994 年由國務院發布的《中華人民共和國船舶登記條例》也未能適時彌補這一缺陷， 僅是在第二十條中規定了建造中船舶抵押權登記應提交“雙方簽字的書面申請書”，“船舶所有權登記證書或者船舶建造合同”及“船舶抵押合同”。建造中船舶抵押制度的規定過于簡單也相對滯后，對于建造中船舶抵押權設置主體、抵押的財產范圍、抵押權性質和效力等具體問題缺乏處理依據，不能對建造中船舶登記提供實質性指導。

這種立法現狀與我國造船業和遠洋運輸業蓬勃發展的形勢不相協調。“自《海商法》頒布至今近十年的時間中，建造中的船舶抵押制度的融資功效并未得到充分發揮， 雖然有相當數量的船廠將建造中的船舶抵押給債權人， 但是能夠依法完成建造中船舶登記手續使之產生對抗第三人效力的并不多見。” 這樣，抵押權人的合法權益不能依法受到有效保護，融資安全難以得到有力保障，嚴重堵塞了建造中船舶抵押融資渠道的暢通，使建造中船舶抵押權制度難以發揮其應有的融資功效。因此，有必要對建造中船舶的含義、所有權歸屬問題、抵押權的性質和登記、抵押權的消滅等問題進行具體探討。

1建造中船舶抵押權概念及所有權界定

1.1建造中船舶概念界定

《海商法》中并沒有規定建造中船舶的確切含義，我國 “《中華人民共和國船舶登記條例》若干問題的說明”規定：“建造中的船舶，是指已安放龍骨或處于相似建造階段的船舶”。筆者認為建造中船舶有著動態變化的內涵，應該是指從已安放龍骨或處于相似建造階段的船舶時開始，一直到船舶建造完成離開船臺為止整個過程中的船舶狀態。

1.2建造中船舶抵押擔保范圍界定

建造的不同階段，船舶狀態也不一樣，這使在建造中船舶上設定抵押與在二手船或新建成船舶上設定抵押時確定擔保價值的內容上有些區別，已建成的船舶是以船價或高于船價一定百分比的金額作為擔保價值；建造中船舶擔保價值的確定依據有所不同，它一般包括已建成船舶部分和已確定將用于建造該船的材料、設備、船舶配件及造價等，雙方應首先明確約定建造中船舶的擔保價值。我國在建造中船舶抵押權的保護方面缺乏完善的立法，1995 年施行的《船舶登記條例》對建造中船舶的登記未作詳細規定，只在“船舶所有權登記”一章中規定了“就建造中的船舶申請船舶所有權登記的，僅需提供船舶建造合同”，這對在建造中船舶上設定抵押權來說顯然過于簡單了。因此，在沒有完備的相應立法之前，對建造中船舶抵押關系的調整主要依賴于當事人自行約定完備的抵押合同條款。

《1967年建造中船舶權利登記公約》規定了建造中船舶可登記的權利標的范圍，“國內法可以規定建造中船舶上登記的各種權利應當及于位于船廠轄區內，并己用標志或其他方法清楚標明將要安裝在該船上的材料、機器和設備。” 考慮到建造中船舶始終處于建造階段，建造中船舶的價值具有變動性，財產范圍應包括將來不斷新增的設備儀器等。可見，公約對于可登記的權利標的范圍界定具有限制性，不利于抵押人有效的、最大程度的融資擴大生產。因此，筆者建議可以借鑒英美法中浮動抵押制度來確定抵押權價值，即將建造中船舶抵押權從性質上視為一種浮動抵押。浮動抵押是指以現有的和將來所有的財產為標的設置抵押權。在抵押權實現以前，用于抵押的財產處于不斷變動之中， 亦即抵押人的資產隨時可能退出或加入擔保財產的范圍(但前提是因正常業務需要)， 擔保財產的數額無法固定和明確。只有在抵押權實現之時， 浮動財產才立即“固定化”， 成為“固定抵押”。

浮動抵押制度能夠從理論和實踐上解決建造中船舶抵押權價值確定問題。由于建造中船舶價值的變動性， 很難估算出某一確切價值設置固定抵押， 即使勉強約定一個價值， 這一約定顯然也是不確切的， 從而不利于對雙方當事人利益的平衡保護。以浮動抵押加以界定后， 依浮動抵押的基本原理， 一旦“浮動抵押所擔保的債權屆期不能受償， 抵押權人提出實現抵押權”和“抵押人合并或被宣告破產”等“特定情形”下，“對于浮動抵押的仍被抵押人所占有及未占有但仍享有所有權的財產， 立即被結晶為通常意義的抵押財產”所以， 當浮動抵押“結晶”時， 建造中船舶抵押權的涵蓋財產范圍應包括建造中船舶船體、已購置的用于建造船舶的材料、專用設備等， 即“建造中船舶抵押， 其效力系依船舶建造之進度'動態的'及于各階段船舶建造之現狀。而且，凡為造船廠所定購， 用以供該船舶建造之用， 并已為造船廠所有之材料， 亦為抵押權效力所及。”

2建造中船舶抵押權設定主體

我國《海商法》第12 條規定：“船舶所有人或者船舶所有人授權的人可以設定船舶抵押權”，但對于建造中船舶所有權的歸屬，《海商法》并未有明確的規定。然而，誰擁有建造中船舶所有權，誰便可以以之為抵押標的，更加經濟便利地獲得融資，所以明確建造中船舶所有權歸屬問題意義重大。要明確建造中船舶所有權的歸屬，這就要關注造船合約的規定。

2.1船舶建造合同對建造中船舶所有權歸屬的約定方式

目前國際上常用的造船合同文本如日本造船者協會造船格式(Shipbuilders' Association of Japan簡稱SAJ form )、西歐造船者協會(Association of Western European Shipbuilders)造船格式(簡稱AWES Form )均對建造中船舶所有權歸屬進行約定。SAJ和AWES6格式約定建造中船舶的所有權歸屬建造人。 我國船廠出口船舶所采用的合同文本是中國船舶工業貿易公司( CSTC) 制定的造船合同范本［5］。該文本也將造船合同定性為買賣合同， 并在合同中明確規定交船前船舶所有權及風險屬于船廠， 并在交船時轉移給船東。

2.2船舶建造合同的屬性對建造中船舶所有權歸屬的影響

如果雙方在造船合同中未約定建造中船舶所有權歸屬， 則要適用法律的一般性規定。此時所有權的歸屬便取決于法律對造船合同性質的認定。

英國將船舶建造和買賣合同劃歸為貨物銷售合同，適用1979年貨物買賣法的規定。當船舶建造合同為買賣合同時，建造船舶所需要的材料、機器和設備一般由建造人按照合同要求購買。當上述材料、機器和設備運抵建造人廠區并打上標記作為建造船舶專用時，建造人取得所有權。

德國將船舶建造合同劃歸提供建造活動并交付建造物的合同，適用民法典第651條的規定，該條是對提供材料的承攬合同的規定。船舶建造合同為承攬合同時。承攬合同因提供材料的當事人不同，制造物所有權歸屬不同。當定造人提供或者提供主要建造船舶材料、機器和設備時，建造中船舶的所有權應當屬于定造人。但如果建造船舶的材料、機器和設備為承攬人提供時，建造中船舶的所有權應歸建造人所有。

目前，我國尚沒有專門的船舶建造方面的法律規定，對于船舶建造合同的性質，按照《合同法》衡量，它符合承攬合同的一般特性，應為承攬合同。但《合同法》對建造物所有權歸屬卻沒有規定，一般認為，建造人提供材料的，則建造物屬于建造人所有。定造人提供材料的，對建造物的歸屬，學界認識不一。 筆者認為船舶建造是建造人在定造人的材料上投入其工藝和勞動，將其建成船舶，使其價值得以提高，屬于加工。應當適用加工的規則確定所有權歸屬，即加工物價值低于材料價值的，加工物屬于定造人，加工物價值高于材料價值的，屬于建造人。一般地，建造人將造船的材料、機器和設備等建成船舶，其價值總是大大地高于材料價值。因而，在船舶建造中，不論造船材料是由建造人抑或是定造人提供，建造中船舶所有權應屬于建造人，除非雙方另有約定。

3建造中船舶抵押權登記及消滅

3.1建造中船舶抵押權的登記

船舶抵押合同設定抵押權所擔保的不是一般債權，往往會產生對抗第三人的問題，這決定了設定船舶抵押權與民法一般抵押權一樣必須履行登記的公示程序，以避免可能給善意第三人帶來的不公。登記首先具有公示某船舶已設定抵押權的作用，船舶一經抵押權登記，船舶所有人在未經抵押權人同意時不能就該船舶進行轉讓處分，不能在同一價值內再作二次抵押等。我國《海商法》中也有建造中的船舶辦理抵押權登記的規定。

《中華人民共和國船舶登記條例》第二十二條“船舶抵押權登記， 包括下列主要事項：1)抵押權人和抵押人的姓名或者名稱、地址；2)被抵押船舶的名稱、國籍、所有權登記證書的頒發機關和號碼；3)所擔保的債權數額、利息率、受償期限。”顯然， 建造中船舶若未辦理所有權登記， 則自無“所有權登記證書的頒發機關和號碼”之說。對于建造中船舶的所有權登記，《中華人民共和國船舶登記條例>若干問題的說明》規定“建造中的船舶申請船舶所有權登記，僅需船舶所有人提供購船發票或船舶建造合同。”

由此可見，造船合約中明確約定建造中船舶所有權歸屬的情況下，建造中船舶抵押權的設置主體能夠明確。在當事人未明確約定建造中船舶所有權的歸屬時，誰能夠設定抵押權也成為疑問。我國法律并未規定建造中船舶抵押權登記時必須提供所有權登記證書，沒有所有權證書提供船舶建造合同亦可。實踐中，船廠不會花費金錢先對建造中船舶進行所有權登記，而是直接辦理建造中船舶的登記手續。由于缺乏所有權登記證書的證明效力，登記機關辨其真偽需要花費更多成本， 登記機關應對申請人提交的材料進行審查并對符合條件的申請在規定期限內辦理登記手續，如不能確定申請人資料真偽而辦理了登記，可能因此承擔責任。這明顯不利于建造中船舶抵押權登記的實際開展。

3.2建造中船舶抵押權的消滅

船舶抵押權可以因一定法律事實的產生而消滅，其法律后果是抵押權人不再享有就船舶等抵押物主張受償的權利，建造中船舶抵押權也不例外。導致航運融資船舶抵押權消滅的原因通常有： 1)因貸款已如期償還而消滅；2)因被抵押船舶滅失而消滅(《海商法》第20 條)；3)因被抵押船舶被強制執行例如被拍賣而消滅；4)因船舶抵押合同約定的解除事由發生而消滅等。 除此之外，針對建造中船舶抵押權，筆者認為當建造中船舶建造完畢，成為《海商法》意義下的船舶時，建造中船舶抵押權也應消滅。無論何種原因導致建造中船舶抵押權消滅，抵押人和抵押權人均應持相應的文件到船籍港船舶登記機關辦理船舶抵押權注銷登記。如果建造中船舶抵押權所擔保的借貸之債尚未履行完畢，建造中船舶船舶抵押權的消滅并不影響該主債權的繼續存在，只是貸款人應另行對其設定擔保以保障其債權的實現。

4結語

綜上所述，要真正發揮建造中船舶抵押融資功效，推動我國造船業和航運業的發展，筆者認為須對現有法律進行補充修訂，使得法律關于建造中船舶抵押權的規定具體明確。

1)關于建造中船舶所有權歸屬，在合同未明確約定的情況下，筆者以為《海商法》宜規定建造中船舶所有權歸屬于造船方；2)關于建造中船舶抵押擔保范圍界定問題，可以引入建造中船舶抵押權浮動抵押概念， 鼓勵利用建造中船舶解決船舶建造過程中的融資難問題； 3)關于建造中船舶抵押權登記問題，通過上述對建造中船舶所有權歸屬問題的明確，建造中船舶抵押權設置主體的確定，解決了登記機關審查難，抵押權登記實際開展存在障礙的問題。通過法律規定逐步的完善、理論研究的系統，建造中船舶抵押與登記制度能夠真正發揮融資擔保作用，更好地促進我國造船業的發展。

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