“老鼠倉”行為之刑法定性與控制

聶成濤

中國證監(jiān)會于2008年4月21日公布了對基金管理公司從業(yè)人員唐建、王黎敏“老鼠倉”案處理，立刻引起法律界人士關于該事件的熱議和思考。

中國證監(jiān)會于2008年4月21日公布了對基金管理公司從業(yè)人員唐建、王黎敏“老鼠倉”案處理決定，在沒收其違法所得并各處罰款50萬元外，還對兩人實行市場禁入，這是證監(jiān)會對基金“老鼠倉”開出的處罰第一單。

所謂老鼠倉，也即證券市場的“鼠患”，是指基金經理或擁有機構資本控制權的人在使用公有資金買入、拉升某只股票之前，先用個人資金或親朋好友、關系戶的資金在低位買入該股票(即建倉)，等到用公有資金將股價拉升到高位后，個人倉位會率先賣出從而獲利，而機構和散戶的資金甚至可能因此被套牢，此問題屬于利用內幕信息以及運作資金的職業(yè)優(yōu)勢炒作股票，涉嫌利益輸送和內幕交易。

老鼠倉本質上是一種將公家資金轉化為私人資金的方式，只不過，這種方式具有隱蔽性，不易被人察覺。職業(yè)經理人在利益的驅動下，不惜違背誠信原則，從而做出這種行為，其不僅損害了基金持有人的利益，也

會導致所服務的機構嚴重虧損。

在這兩起案件中，當事人從事與基金份額持有人利益相沖突的活動，嚴重違背了基金從業(yè)人員對受托管理的基金財產應負的忠實義務，擾亂了證券市場正常交易秩序。對這種行為必須予以嚴厲打擊，針對此案中的情況，證監(jiān)會期向立法機關提出建議，在刑法修訂中增加針對金融行業(yè)從業(yè)人員上述“老鼠倉”行為的背信罪，以刑法制裁更好地保護投資者利益。除此之外，證監(jiān)會還將推動證券投資基金法的修訂，建議進一步加大處罰力度。

現(xiàn)行刑法中對“老鼠倉”行為雖然沒有口對口、詞對詞的規(guī)定，但是根據《刑法修正案(六)》第12條違法運用資金罪(即《刑法》第185條第2款規(guī)定)，是可以追究刑事責任的，該條規(guī)定：“社會保障基金管理機構、住房公積金管理機構等公眾資金管理機構，以及保險公司、保險資產管理公司、證券投資基金管理公司，違反國家規(guī)定運用資金的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。”

對該條進行分析可知，本罪的主體是社會保障基金管理機構、住房公積金管理機構等公眾資金管理機構，以及保險公司、保險資產管理公司、證券投資基金管理公司，本罪的客觀方面表現(xiàn)為社會保障基金管理機構、住房公積金管理機構等公眾資金管理機構，以及保險公司、保險資產管理公司、證券投資基金管理公司實施了違反國家規(guī)定運用資金的行為。這里的違反國家規(guī)定，是指違反國家法律和行政法規(guī)的規(guī)定。我國《證券投資基金法》第20條規(guī)定：“基金管理人不得有下列行為：

(一)將其固有財產或者他人財產混同于基金財產從事證券投資；(二)不公平地對待其管理的不同基金財產；(三)利用基金財產為基金份額持有人以外的第三人牟取利益：……”“老鼠倉”的行為人就是違背了該條第三項的規(guī)定，利用自己掌管的基金財產為基金份額持有人以外的第三人(主要包括自己或其親戚朋友、關系戶等)牟取私利，違反了國家規(guī)定。

本罪的主觀方面只能是故意，即上述單位明知自己的行為違反國家規(guī)定，而仍然希望或放任這種結果的發(fā)生。

基于以上分析，“老鼠倉”行為完全符合該罪的構成要件，沒有必要再行制定一個金融行業(yè)人員背信罪。

適用本條款時必須注意以下兩個問題：

(1)適用本條時不需要具有“違背受托義務”的條件，而《刑法》第185條第1款的行為人以“違背受托義務”為要件。

“違背受托義務”是指金融機構違背誠實食用原則，實施了違反其與客戶間合同義務的行為。至于合同的形式，既包括口頭的也包括書面的。這里需明確的是，“違背受托義務”與“利用職務之便”不同。《刑法》第185條規(guī)定的是“利用職務上的便利”，規(guī)定的是“違背受托義務”。也就是說，沒有任何職務便利的人員也可能：“違背受托義務”，只要有委托合同或信托合同存在即可，即沒有任何職務便利的人員，或不受任何委托合同或信托合同約束的人員都可能成為本罪的主體，因此，本罪的處罰范圍明顯比其他兩罪的處罰范圍要廣泛。

(2)本罪只能是單位犯罪，不可能是自然人犯罪，這從法條的直接規(guī)定就可以看出。我們知道，關于單位犯罪的處罰機制存在兩種，即單罰制和雙罰制。我國刑法對單位犯罪主要實行雙罰制，其根據在于，單位是一個具有整體性和組織性的主體，應當對其意志支配下的犯罪活動承擔刑事責任，而不能將責任完全歸于某個自然人。

關于本罪(老鼠倉)的處罰也是實行雙罰制，除了對單位追究刑事責任外，還要追究其直接負責的主管人員和其他直接責任人員的責任，此處直接負責的主管人員應該是指公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。根據《公司法》第217條的規(guī)定：“高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員，”因此，證券投資基金管理公司的基金經理、副經理、財務負責人，屬于直接負責的主管人員，符合追究刑事責任的要求。

此外，被追究刑事責任的可以是“其他直接責任人員”，即被追究刑事責任的不一定僅限于基金公司的負責人、基金經理或公司的實際控制人，也可以是一般工作人員，只要他符合“其他直接責任人員”的要求，比如相關的財會人員、策劃人員等等。

通過以上分析，我們對“老鼠倉”的行為人追究刑事責任便有了刑法上的根據，對此并沒有違背罪刑法定原則。

“老鼠倉”行為產生之原因考查

在我國，證券市還是一個新生市場，盡管經過了這些年的發(fā)展，特別是近幾年來的發(fā)展，我國的證券市場從無到有，取得了輝煌的成就，但是，隨著其進一步發(fā)展，各種各樣的證券違法行為也層出不窮，特別是“鼠患”問題已呈愈演愈烈之勢。

證券犯罪的發(fā)生有著很深的社會原因，具體到“老鼠倉”行為則主要是基于以下原因：

基金發(fā)售制度存在缺陷目前公開發(fā)售基金，實行由基金管理人管理，基金托管入托管，以資產組合的方式進行證券投資活動，基金運作方式可以采封閉式、開放式或者其他方式。基金管理人、基金托管人和基金份額持有人之間簽訂基金合同，即雙方之間是合同關系，根據《證券投資基金法》第83條規(guī)定：“基金管理人、基金托管人在履行各自職責的過程中，違反本法或者基金合同約定，給基金財產或基金份額持有人造成損害的，

應當分別對各自的行為依法承擔賠償責任；因共同行為給基金財產或者基金份額持有人造成損害的，應當承擔連帶賠償責任。”基金管理人、基金托管人從事違規(guī)行為后承擔的僅僅是違約責任，我們知道，違約責任一般只具有賠償性，不具有懲罰性，這就為違規(guī)行為的產生留下了隱患，在高額利潤的驅使下，基金經理便會鋌而走險。

法律規(guī)范的缺失法律規(guī)范的缺失體現(xiàn)在多個方面，一個大的環(huán)境是，證券市場在我國仍是一個新興市場，各種違法犯罪行為的出現(xiàn)超出我們的想象，我們對這些犯罪行為更是防不勝防，盡管立法者在立法時要求法律要具有一定的前瞻性(或是超前性)，要有一些能夠容納將來出現(xiàn)的違法犯罪行為的法條存在，但是立法者并不能對那些未出現(xiàn)行為在法律中作出明確規(guī)定，即使有規(guī)定，也比較模糊，并不能對實踐中的違規(guī)行為反應靈敏。

另外，法律的滯后性也決定了對證券犯罪的處罰的滯后性，現(xiàn)階段，對基金市場進行調整的法律法規(guī)并不多，這也就為“鼠患”的發(fā)生埋下了禍根。

監(jiān)管方面存在漏洞法律規(guī)定，國務院證券監(jiān)督管理機構對基金管理人、金托管人及其他機構從事證券投資基金活動進行監(jiān)督管理，對違法行為進行查處，并予以公告，另外，基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人的投資指令違反法律法規(guī)或者違反基金合同約定的，應當拒絕執(zhí)行，立即通知基金管理人，并及時向國務院證券監(jiān)督管理機構報告，從表面上看這在一定程度上可以起到了監(jiān)督作用。但是，“老鼠倉”行為是基金經理或基金控制人先用個人資金低位買入某個股票，等到用公有資金將該股票拉到高位后，即將個人的持股率先賣出獲利。一般是基金經理與其親戚朋友、關系戶等合謀完成，比較隱秘。因此，上述規(guī)定對這種比較隱秘涉嫌內幕交易的行為起不到監(jiān)督作用。

懲罰力度不夠中國證監(jiān)會自成立至今共查處了600多個行政案件，向公安機關移送的只有80多個，最后被判刑的就更少了。公安部曾對6個比較大的證券犯罪案件進行追蹤調查，發(fā)現(xiàn)處刑最高的不超過3年，大部分案件是一兩年，有的還是緩刑。這種處罰力度與給國家造成的成千上億元的損失相比，顯然是罪不當其罰，違背了罪刑相適應原則。

此外，行政執(zhí)法與刑事司法銜接不夠，嚴重制約了公安機關的取證行為。證監(jiān)會的職能僅限于行政監(jiān)管，無權進行刑事責任的追究。因此，在一般情況下，證券犯罪發(fā)生之后，都是證券監(jiān)督管理機構先行處理，即先進行行政處罰，確認為違背刑事法律的，再交由公安機關立案偵查，在這個過程中，許多關鍵證據可能被毀，使公安機關的取證工作陷入被動狀態(tài)。由于證據上的原因，這也為行為人逃避刑法的制裁提供了幫助。

“老鼠倉”行為之控制

為了很好的控制“老鼠倉”行為的發(fā)生，我們必須采取一系列有效措施打擊違規(guī)行為，從源頭上控制該行為的發(fā)生是非常關鍵的，

高度認識“老鼠倉”行為的嚴重社會危害性，提高從業(yè)人員的道德法律意識。 證券犯罪是智能犯罪，不具備較高智能的人是根本無法實施這類犯罪行為的，“老鼠倉”的行為人概莫能外，基金市場上精英薈萃，人才濟濟，具有很多文化高、專業(yè)精、職務重、能力強的智能人才，但是他們的道德法律意識卻未必如他們的智力那樣高。道德和法律是約束和引導人們行為的準則和規(guī)范，是社會控制的重要手段。

一個人是否從事犯罪很大程度上決定于其所具有的道德和法律意識。基金經理在實施“老鼠倉”行為時，可能并不認為這是犯罪，認為這是其合法正當?shù)穆殬I(yè)行為，對這種行為的社會危害性嚴重認識不足，加之，社會大眾對該種行為的寬容態(tài)度，致使行為人缺少道德譴責的恐懼。以上兩點為“鼠患”發(fā)生奠定了思想基礎，因此，我們應該加強基金從業(yè)人員的道德法律意識，提高其道德法律的自我內在控制作用，使他們從思想上不愿去從事違規(guī)行為。

完善法律制度做到有法可依。現(xiàn)在法律制度對“老鼠倉”問題基本沒有十分嚴謹而明確的規(guī)定，因此完善法律制度、制訂新的法律或對現(xiàn)行刑法相關條款做出合理解釋，做到有法可依，在實行依法治國的今天，就顯得尤為重要，法律應該對“老鼠倉”行為的認定做出嚴謹而明確規(guī)定，這需要對實踐中發(fā)生的“老鼠倉”行為的技術特征有一個清楚了解。

刑事法律對該行為的犯罪數(shù)額、情節(jié)等有一個具體標準，使法律在操作起來不會那么捉襟見肘。另外，我們可以發(fā)揮司法解釋與修正案的作用，對證券犯罪法條中沒有規(guī)定或者比較模糊的部分，完全可以借助司法解釋或修正案，來應對實踐中千變萬化的犯罪行為。

加強監(jiān)管和打擊力度。“老鼠倉”問題已經危及基金這種受托理財機構的生存根基，應該引起監(jiān)管部門的高度重視。對基金經理人的嚴重違規(guī)行為應該實行嚴刑峻法，一經發(fā)現(xiàn)，監(jiān)管部門應對相關責任人進行市場禁入，并追究法律責任，當然現(xiàn)階段，我們實踐當中也是這樣做的，但是監(jiān)管、打擊力度嚴重不足。

我們知道打擊、預防犯罪是一個系統(tǒng)工程，需要全社會、各個行業(yè)人員的共同努力，因此，在加強證券監(jiān)督管理機構監(jiān)管的同時，還應該鼓勵知情人、律師、利益相關者、新聞媒體等向國務院證券監(jiān)督管理機構舉報違規(guī)行為。據報道，美國人舉報老鼠倉，舉報消息一旦查實可獲獲利額的10％回報，這提高了人們舉報的積極性。對此舉我們也可以適當?shù)慕梃b，使那些知道違規(guī)內情的人員為了高額回報而主動揭發(fā)違規(guī)交易。

實行舉證責任倒置，證券犯罪隱蔽性強、專業(yè)性強、犯罪暗數(shù)高，不容易被發(fā)現(xiàn)，是證券犯罪的主要特征，“老鼠倉”問題自然具有以上特征。這就為公安機關的偵查行為設置了障礙，證據搜集便成了問題。

為了能夠有效的打擊這種行為，我們是否可以考慮采用舉證責任倒置，由行為人自己舉證說明自己行為的合規(guī)性，即由其自己證明在沒有內幕交易的情況下自己為何會在這么準確的時機購買股票而從中獲利。如果投有辦法證明，或者證明理由不充分，將被追究刑事責任。這一舉措可以說，很好的解決了公安機關的取證難問題，有利于遏制“鼠患”。

至于該措施的可行性，在我國刑法上并非沒有先例可遵循，刑法第395條規(guī)定的巨額財產來源不明罪就實行舉證責任倒置，其規(guī)定為“本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論”，即如行為人不能舉證證明其巨額財產來源合法，則以非法財產論。當然，實行舉證責任倒置并不說明由被告人承擔完全的證明責任，而控方不需要進行調查取證，事實上是要求被告人承擔一定的提供證據的責任，控方仍然要承擔自己指控不能成立時的不利訴訟后果。

綜上所述，現(xiàn)在我們應該高度重視實踐中發(fā)生的“老鼠倉”問題，根據《刑法修正案(六)》的規(guī)定追究行為人的刑事責任，這樣才能做到罪責刑相適應。此外，我們還應當從犯罪學出發(fā)，針對鼠患發(fā)生的原因采取一系列有效措施，以進一步防止其泛濫成災。