論司法過程中法律不確定性的補救途徑

熊　鷹　楊亞麗

摘 要：以美國著名法學家弗蘭克、盧埃林為代表的現實主義法學派，指出法律不是邏輯，而是經驗以及法律不確定的法律思想，法官自由裁量權的正確行使與否便是無法回避的現實困惑。如何規范法官在司法運行過程中可能存在的肆意判決行為，降低法律不確定性程度所增加的社會風險和成本，進行了審慎的追問和恰適的回應，以期推動我國的司法改革，獲得判決的正當性、合法性、理性化。

關健詞：現實主義法學 補救 法律的不確定性

中圖分類號:D90 文獻標識碼:A

文章編號:1004-4914(2009)06-061-02

一、引言

法律的明確性、穩定性、可預測性、肯定性是我們實現法治社會，構建文明政治制度的最終目的和終極關懷，也是權利保障的必然要求，確定性的法律蘊藏的巨大社會價值可以概括表現在以下兩個方面：一方面，法律的確定性滿足了人們對正義和公平的需求，確定性的法律可以為人們實施法律行為提供一套客觀的標準，保證法律制度的適用一致性、統一性、連貫性、連續性、樹立法律的權威與尊嚴，使相同案件得到相同處理，最大限度的排除非理性因素的影響，實現社會的依法治理；另一方面，法律的確定性可以實現社會秩序井然有序和社會和諧，沒有社會秩序的和諧，任何社會都無法生存和發展。但是，在法律運行的過程中，法的不確定性是現代法治社會必須面對的問題之一，也是法律學界在認識和解決法治走向及未來的不可回避的現實。承認法律的不確定性，的確可以消除在對法律認識的誤區，對中國法治建設產生積極的作用。但是，總的來說法律不確定性會產生一系列消極因素和后果。由于法律不確定性的存在，降低了法律的權威性、明確性、可預測性、可操作性，特別在法治不健全、司法人員整體素質不高、監督制度不完善的我國轉型社會中，非理性因素對司法運行過多的涉入，導致自由裁量的空間過大，甚至更嚴重的是導致枉法裁判，恣意妄為，貪污腐化的違法犯罪行為的存在。可見，為避免以上不法行為的存在，可以預言，在未來很長一段時間，我國法律發展的趨勢仍在于提高法律的確定性程度。現實主義法學家推動了法律不確定性地位的確立，把法律不確定性發揮到極至。

二、現實主義法律的主要觀點

現實主義法學是指20世紀20～30年代開始興起的一種比較激進的法學理論思潮，他們認為法律應該立足于社會客觀現實。現實主義法律在批判形式主義法學的過于理想化的過程中，提出了法律具有不確定性的特征。形式主義（古典主義）法律認為，法律是一個包羅萬象、完整無缺的體系，每項規則便是一個真命題，只要把這每一項規則適用到具體的個案中去便能得出正確的判決—也就是唯一正確的答案，“而現實主義法律是建立在實用主義、實證主義哲學和社會學基礎之外，還受到行為心理學、弗洛伊德的精神分析學、統計社會學以至像魯普斯特和喬伊斯等小說家的‘意識流影響。”他們認為法律不但在適用的過程中是不確定的而且即使是法律本身也是不確定的。現實主義法學先驅卡多佐就說過：“法律是一種缺乏普遍性和邏輯自恰性的制度，因為法律只不過是由一系列或多或少是任意的、偶然的、孤立的判決組成的制度。”可見法律本身有其自身無法超越的局限性，與卡多佐有相似觀點的霍姆斯法官在研究判決的過程中提出了“法律的生命始終不是邏輯，而是經驗”的著名論斷，對法律的確定性提出挑戰。現實主義法學家把這種法律不確定性推向極端的是盧埃林的“規則懷疑論”和弗蘭克的“事實懷疑論”兩種，盧埃林認為“實在法規在實際的法律實踐中所具有的意義沒有早先設想的那樣重要，那個所謂的規則審判案件（rulesdecidecases）的理論，看來在整整一個世紀中，不但是把學究給愚弄了，而且把法官給愚弄了。”所以他主張“對法律規則的研究轉向對法律本身或者是司法人員的行為的研究”。而弗蘭克的不確定性是指由于社會生活過于復雜，法律的概念無法包含社會生活的各個方面。再者，人們也無法對未來發生的所有事件進行很好的預測。科賓也認為：“法律存在不確定的現象。法律必須隨當時的社會狀況及需要而發生變化，法律不會確定不變。”弗蘭克同樣認為司法過程中的事實，并不是客觀事實，而是法律事實。因為客觀事實一旦過去永遠無法恢復原貌，而只是使用證據讓法律事實無限的向客觀事實靠攏。

三、現實主義法學思想對中國當代法官判決的影響

現實主義法學家主張法律受到諸多因素的影響，法律事實的不確定性，司法人員個性的不確定性，法律語言的不確定性，法律解釋的不確定性，法律推理的不確定性，其他社會因素中的政策、道德、社會輿論等主要因素的不確定性來闡釋對法律確定性的影響，這些不確定性因素的存在更加放縱了法官在把具有共性的法律轉化為個案的司法判決時的裁量權，使他們感到茫然和困惑，而無所適從，也會導致另一種更為嚴重的后果，就是法官在司法判決的過程中的濫用審判權和任性的判決。特別是在我國一些法官基本素質不高、職業道德下滑、監督機制不健全、自我約束意識欠佳的情況下，勢必導致法官的枉法裁判、徇私舞弊，這不能不說是實現法治社會、建設社會主義法治國家的障礙，這也是導致司法腐敗的一個重要根源之一。在此種情形下，相同或相似的案件在不同的法官判決時或者是相同或相類的案件在統一法官不同階段的判決的結果也是大相徑庭、謬之千里。很難實現判決結果的客觀化、理性化、公正化。給那些自我約束能力差、意志力不強的法官埋下了腐敗的制度的縫隙，即使是法官的人格沒有值得懷疑的地方，由于法官的個人專業水平不完善、認識水準的參差不齊，預見事情的眼光有限，哲學解釋學向我們揭示了：只要有理解，理解便會有不同，即絕對意義上的一致理解是不存在的。更應該加強制度設計、或采取相應的措施來降低法律不確定性產生的不良后果，在法律實踐的過程中可以通過緩解法律確定性和不確定性之間的張力，來實現相同的案件能夠得到最大限度的相同的判決。不同的案件差異的對待，確保法律的原則和精神得以實現，保證法律運行的穩定性和可預測性，防止法官在判決中肆意妄為，徇私枉法，實現法院判決的公正化與客觀化，對建設社會主義法治國家，具有極其重要的現實意義。

四、法律不確定性的補救途徑

1.程序法地位的提升對法律不確定性的補救。提升程序法在法律實施過程中的作用，從注重實體公正轉向注重程序公正（特別是法官個性對司法判決的影響），減少法律不確定性對判決的影響。我國著名民法學家史尚寬曾說：“雖有完美的保障審判獨立之制度，有徹底的法學研究，然若受外界之引誘，物欲之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，則反向以其法學知識作為其作奸犯科之工具，有如為虎添翼，助紂為虐，是以法學修養雖為切要，而品格修養尤為重要。”程序法涉入案件的成分多，相對可以制約和控制法官個性對法律案件的影響和干預程度，在當事人的參與訴訟程序的模式下，以法官職權主義為中心的地位被削弱，防止法官個性化在判決中的大肆侵入，當事人可以通過訴訟活動制約法官的判決，從而使法官判決的個性化的涉入得以緩解。以民事訴訟為例，其基本原理可以進行如下描述：首先在訴訟的起始階段，原告必定會從有利于自己的立場出發向法院提起起訴書，原告的起訴書中的請求劃定了法官的判決范圍。法官今后只能依據法律以此為限做出判決；其次，當事人為了達到有利于自己的判決，必定會搜集證據，并在法官主持下進行辯論，從而形成訴訟的爭議焦點；最后，法官在這個過程中當事實已經清楚時，法官的判決只能對某一方的主張作出肯定或否定，而不能以個性化的方式顛倒黑白。可見，只要法官遵守了以下三個義務，法官個性化對審判的影響將大大緩解，這三個義務是：“（1）法官必須認真傾聽當事人的主張；（2）法官必須認真回答當事人主張的方式，對自己作出決定的根據進行充分說明；（3）法官作出的決定，必須建立在當事人提出的證據和辯論的基礎上，并與此相應。”法院依據訴訟程序法審判的基本原則，公開審判，訴訟當事人參與，禁止庭外單方接觸等，補救由于法官個性帶來的不確定性法律因素。可見程序法地位的提升，在整個法律體系中所占的比重越大，就會拯救由于以上諸多因素引起法律不確定性產生的不良后果，把法律的不確定性的程度控制在合理的范圍內，實現社會主義的司法公正。

2.法律職業共同體的建構對法律不確定性的補救。建構法律職業共同體是實現法治目標，建設法治社會的迫切需求，也是緩解法律不確定性的一個重要手段，它與法治社會互動是相互的，體現在以下幾個方面：（1）法律職業共同體對法治目標的實現具有重要的現實意義，法律職業共同體的成員受到系統的法律職業教育和訓練，有著以權利和義務作為中心概念參照系以及以此為定向的解釋法律和進行法律推理的方法，職業目的是為了權利明示清晰維護和補救；職業意識在于維護社會主義和自由，維護法律權威以推動法治國家的完善；職業準則在于保障共同體成為全社會公正廉潔高效的楷模。（2）法律職業共同體有利于法律理性語話的發展，法律講求的是精確性、知識化和確定性。法律是一種理性的、專業的話語，只有這樣一種理性的法律話語，才有助于推進和促進法治。（3）強化而有威信的職業法律階層構成法律權威最穩定、最持久、最可靠的基礎。一方面，法律權威要靠職業法律家維護。職業法律家就是以法律為業的人從理性、自利的角度，必然捍衛其本身以安身立命的法律權威。另一方面，職業法律家的威信是法律權威的真正基礎。要想提升法律權威就要形成一個相對獨立的、精英化的、有威望的職業法律家階層。（4）法律職業共同體有助于法治政府的形成，只有法律家執掌權利的政府，才有可能真正成為法治政府。從這個意義講，法治就是法律家之治。（5）法律職業共同體維護著法律的確定性，法律本身就具有不確定性，沒有法律的的職業共同體，法律確定性就受到兩個方面的傷害：一是沒有共同的法律話語，放大了法律規定的不確定性；二是法律固有的相對的確定性也會受到傷害。法律的確定性靠法律職業共同體的人有共同的思維方式，法律理念，職業倫理，價值理念。總之建立在法律職業共同體對法律確定性的保障，政治文明的實現，法治社會的建構是必不可少的。

由此可見，法律職業共同體的建立，對維護法律的確定性、明確性、肯定性來說，具有不可磨滅的意義和價值，對緩解法律確定性與不確定性之間的張力，意義是重大的。法律職業共同體具有專門的知識體系，獨特的思維方式和普遍的社會正義感，共同的價值追求，共同的思想意識，共同的理想，共同的理性視野，便決定法律共同體的法律人在具體個案與法律規范在轉化為判決的互動過程中，由于法官可以以其獨特的思維方式和獨到觀察案件的方法，把法律的不確定性因素對案件司法實踐過程的深入和干預的程度加以弱化和緩解（要指出使不同的法律人對相同案件的看法，或者是判決完全相同是不切實際的），但是在法律職業共同體中，法律人的價值的追求，法律理念，思維方式等諸多因素，因受到長期的持久的專門的訓練，使他們在面對紛繁復雜、雜亂無章的案件時有理性的認識，產生即使兩個完全相同的條件，得不到完全相同的處理，至少可以得到相似的判決不至于出現差之毫厘、謬之千里的南轅北轍的尷尬局面。法律職業共同體的形成和發展，可以補救由于法律不確定性所導致的弊端和缺陷。可見，法律職業共同體是站在推進社會變革的前沿，扛著建設法治國家的大旗，駕駛現實生活信念的先進群體。從而法律因為有了法律職業者而有了生命力，法律職業者因為有了法律職業共同體而具有了理想和歸屬感。而法治因為有了法律職業共同體才具有了靈魂，可以為法律的判決的形成更加具有確定性、整體性、可預測性，提供人文基礎和理論依據。

3.判例法與成文法結合使用對法律不確定性的補救。適用判例法拯救由于上述法律產生不確定性原因帶來的不良后果，可以推進我國的民主法制的現代化進程，對構建我國和諧的法治社會，實現公正的社會秩序具有重要作用。（1）成文法以系統的抽象理論為依據，注重對法律的理性觀察，法律規范具有高度的概念性和一般性的指導意義，而這種概括性往往是模糊的代名詞，它不是規定非此即彼，在司法實踐中，常常是亦此亦彼的包容一切。任何法律皆有漏洞，系今日判例學說之公認。并且，成文法立足于立法時社會的價值判斷標準而不是案件發生時的社會標準。因此不管現實的價值標準同立法時的價值標準之間產生怎樣的沖突，法不變，則依據不變，這自然就產生了成文法的價值判斷與現實不相適應。德國歷史法學派的創始人薩維尼指出法律自制定公布之日起，即逐漸與時代脫節，滯后的法律無法與現實的社會發展相協調，社會糾紛不能得到及時的解決，正義不能得到伸張；再者，立法者認識能力的不足，無法預測到未來社會將要發生的諸多糾紛，還有現實生活中的特例并不能成為一般立法的理由，但是這不能成為我們放棄追求權利、利益、正義的借口。（2）判例法能夠制約法官的自由裁量權，維護法制統一和實現司法公正，限制法律不確定性產生法官個性的涉入，相同的案件相同的判決是法律面前人人平等的基本要求，也是司法公正和法制統一的具體體現。可是，目前我國的現實情況卻是：由于法制的不完備，法律條文的相對簡略，立法表述不明的情況時有發生，加上成文法法條內容本身的抽象性、原則性和寬泛性，給法官審理案件時造成了三個寬闊和自由的空間，一是對法條理解上的空間，二是對法條適用的空間，三是案件處理結果上的空間。正是由于這些自由空間的存在，導致法官自由裁量權的濫用或者由于自身素質和個性的差異，非理性因素的影響，影響法律確定性的運行，使出現在同一法院的判決或者同一法院的不同法官之間面對相同或相似的案件事實卻得出截然不同或者是相反判決。判例法具有的靈活、具體、適時、針對強的性質，對彌補法律的不確定性、不周延性而言是局部重要意義的。遵循先例是使法官在司法判決的過程有一個相對明確的標準和尺度（也就是以往過程中發生的法官判決，經過特定的程序或者是權限上升為具有普遍約束效力的法律淵源）。以致在法官行使裁判權的過程中，可以依據參照，有理由可憑實現法律的形式主義，這在很大的程度上保證和提高判決的持續的有效性、公平性、準確性，也可以在空間和時間上最大限度的保障法制統一性和實現司法公正，防止司法腐敗的侵蝕和濫用權力意識的滋生。（3）判例法通過填補法律漏洞的方式，來緩解由于法律不確定性帶來的種種困惑和疑難。成文法的滯后性，不周延性表現在以下兩個方面：一是成文法所涵蓋的社會關系是有限的，但是由于時代的發展，社會的進步，新的社會關系不斷產生，舊的社會關系不斷滅亡，而法律規則的制定畢竟有限，無法滿足規范對社會關系調整的需求；二是主觀上由于立法者的認識能力的有限性，無法窮盡所有的法律事實關系。由于以上兩點，法律漏洞的產生是無法避免的一個客觀的現實問題。在我國臺灣學者和西方法治國家學者的著作中，把類推適用作為填補法律漏洞和法律空白的舉措之一。德國學者拉倫茲填補開放的漏洞，通常以類推適用或回歸法律所包含的原則之方式行之——類推適用系指將法律針對某種構成要件A或多數彼此相類推構成要件而賦予之規則，轉用于法律所未規定而與前述構成要件相類的構成要件。B判例法的適用，使法官在進行類推適用的過程中有據可依，雖然說推理的結果難以保障公正或結果絕對的真實，僅具有較高程度的概然性和妥當性或者說結果只是一種相對公正，具有某種程度的不足和缺陷，但是在保障個案的正義與公平，檢驗與彌補法律漏洞，限制法官的任意裁量，降低法律的不確定性的程度，緩解法律秩序的安定和正義之間的張力是必不可少的。

五、結語

現實主義法學思潮提出的觀點和思想為我們構建社會主義法律體系、實現依法治國，規范法官的判決行為，更加有效地維護國家的政治生活、經濟生活、社會生活的良好秩序提供了借鑒和教訓。我們在推動社會主義法治建設中，要批判的繼承外來的優秀文化成果為我們所用，確保法律至上的權威性、嚴格的形式理性以及價值的普適性，對實現司法公正、公平和社會正義，維護社會法治秩序，對構建我國社會主義國家的法治建設都具有重大的指導意義。

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（作者單位：河南檢察職業學院 河南鄭州 450000）（責編：賈偉）