關于刑法貪污賄賂罪完善的幾點建議

孟 薇

[摘要]我國于2003年12月10日簽署了《聯合國反腐敗公約》，并于2006年2月12日對中國正式生效。做為《公約》的締約國，在打擊腐敗犯罪的刑事立法和司法上都與公約的要求存在一定差距，因此更需要借鑒國際先進的反腐理念，適時對我國刑法中貪污賄賂罪規定進行立法完善，積極履行條約義務。據此，在這里，結合我國實際，從罪名的刑罰標準。犯罪的構成要件，刑罰種類三個方面對現行刑法貪污賄賂罪的規定提出完善建議。

[關鍵詞]刑法；貪污賄賂罪，完善

[中圖分類號]D924.392[文獻標識碼]A[文章編號]1009－2234(2009)05－0100－02

1997年刑法修改時將原刑法分別規定在侵犯財產罪中的貪污罪、瀆職罪中的受賄，行賄罪重新歸類，并包括其他相關罪名，總規定為現行刑法第八章貪污賄賂罪，共包括15條、12個罪名。如今已經實施十余年，在打擊貪污腐敗行為上發揮出重大作用，但不可否認，隨著社會的進步，經濟的發展，與國際法制環境的不斷接軌，其中的一些規定已無法適應打擊此類犯罪新的需要，顯現出一些缺陷和不足，為此，筆者在這里對貪污賄賂罪的立法完善提出幾點建議。

一、重新確定有關罪名的刑罰標準

1取消貪污罪，受賄罪的死刑規定。與世界上其他國家普遍廢除死刑的趨勢相比，我國目前仍然保留著大量的死刑條款，特別是對非暴力的經濟犯罪、腐敗犯罪規定了死刑條款：如在《刑法》第八章中就對貪污罪和受賄罪兩個罪名規定了死刑條款，這既使在那些保留死刑的國家中也是少見。一是死刑的設置不符合以人為本的理念要求。特別是對貪污賄賂犯罪設置死刑，難以體現“人的生命是至高無上的價值”觀念，導致物比人重，反映出我國刑法對人的不夠尊重。二是死刑的設置也在貪官引渡中設置障礙，在我國與引渡被請求國進行談判的過程中，被請求國常常基于國內法以及“死刑不引渡原則”，拒絕將貪污賄賂犯罪的犯罪人引渡回中國接受制裁，追逃貪官便捷的引渡機制不能發揮應有的作用。基于以上兩點，我們有必要廢除貪污賄賂犯罪的死刑條款。最大刑罰限制在無期徒刑。

2將行賄與受賄罪的刑罰適用提高到統一標準。因為受觀念、文化等傳統因素影響，公眾往往選擇寬容行賄行為，連我國刑法也有類似的規定。如在行賄、受賄的犯罪構成及刑罰設置中，就體現出重受賄輕行賄的特點。受賄數額在5000元以上的，應予立案，而行賄則提高到一萬元以上的標準，才能立案；同時，對于受賄罪最高刑達到死刑，而對于同情形的行賄罪最高為無期徒刑，在實踐操作中甚至更輕，同一數額的受賄和行賄在量刑上往往存在巨大的差異。我們再來看一下其他國家和地區對行賄的規定：法國刑法典對行賄罪與受賄罪規定的刑罰是完全相同的，香港《防止賄賂條例》也規定對行賄受賄授受同科。如果嚴懲行賄誰還敢把錢送出去，我們應該看到，行賄的社會危害性也很嚴重，不僅侵犯了國家的廉潔制度，而且很多行賄者是賄賂犯罪發生的始作俑者。而行賄者之無所以無所顧忌的行賄犯罪，除利益引誘外，量刑過低達不到應有的震攝作用也是原因之一。因此，我國應借鑒其他國家立法，將行賄、受賄同處，提高到統一標準，如對同一數額的受賄與行賄，除情節上的差異外(如索賄要比同一數額的行賄重)，應處于相同或近似刑罰。

3繼續提高巨額財產來源不明罪的法定刑。因巨額財產來源不明罪的量刑畸輕，成為腐敗分子的“救生圈”和“免死符”，為人們廣泛質疑。為此，今年表決通過并施行的《刑法修正案(七)》將該罪最高刑由五年提高到十年。這雖符合刑事訴訟方向，但相對于貪污、賄賂等犯罪的刑罰仍是權宜之計。刑法其實已經承認來源不明的財產為非法所得，因此刑法規定對于不能說明來源的巨額財產以“非法所得”論予以追繳。但其與貪污、賄賂罪的處罰卻可以說是天壤之別。貪污，賄賂罪的起點刑是5000元，而巨額財產來源不明罪起點刑為30萬，達到這個起點，大部分可能也就判個緩刑，而這30萬如果查實為貪污、賄賂所得，則至少要處以10年以上有期徒刑。面對如此簡單的比較計算，在證據不做實的情況下，聰明的貪官選擇“打死也不說”，反而獲刑更輕。所以，就算將該罪法定刑提高到10年，同數額相比之下，可能還是該罪行刑較輕，成為腐敗的避風港。故應將巨額財產來源不明罪，一是降低起點刑的數額標準，30萬元起點，給腐敗留下的空間太大，特別是一些經濟不發達地區，掌握標準為10萬元即可；二是繼續提高其法定刑，修改量刑幅度，達到與貪污、賄賂罪同等或相當的刑罰，不給犯罪分子打通這條“綠色通道”。三是增設財產刑。既可以彌補行為人給國家和社會造成的損失，又是對行為人的一種否定性評價和懲罰。

二、對賄賂犯罪的構成要件進行重構

在第八章貪污賄賂罪的12個罪名，普遍爭議最大的，可能就是賄賂犯罪一些犯罪構成要件要求。因此，《刑法修改案(七)》擴大受賄罪的主體，“身邊人”可獨立作為受賄罪主體。這故然是立法的一大進步，但仍不足適應現在懲處賄賂犯罪情況的需要，而應繼續著眼于以下幾個方面對構成要件進行重構。

1擴大賄賂犯罪對象的范圍。賄賂內容的范圍和種類的界定，直接決定一個國家或地區政府對賄賂罪的打擊范圍和力度。雖然我們強調可將刑法規定賄賂的內容由“財物”擴大解釋為“財產性利益”，但目前看仍然難以應對新的賄賂方式。如常見的索取或收受性賄賂、安排升學就業，提供職務等側重于滿足人的需求和欲望的非財產性利益，其賄賂的功效和社會危害性并不亞于傳統的賄賂方式，但卻巧妙的規避了法律，未納人法律懲處的范疇，難免有法律厚此薄彼之嫌。因此，筆者贊成大多學者的意見，將非財產性利益納入受賄范圍內。這也與各國法律實踐的通行做法及國際公約相符合。如《美國法典，刑事法卷》201條規定“公務員收受任何有價值的東西均構成受賄罪”，其中有價值的東西包括金錢，財物、債權、職位、服務、好處或特權等。我國的香港、臺灣等地區在規定受賄的范圍時，均使“利益”或“不正當利益”等詞匯，攘括了財產性利益與非財產性利益。而我國參加的《聯合國反腐敗公約》第十五條，也將賄賂的范圍定義為“不正當好處”。雖然也有人提出，此類非財產性利益賄賂情況錯綜復雜，司法實踐中很難掌握，懲處犯罪有難度，而提出否定說。但筆者認為不能因為司法適用中的難度，而直接將某類犯罪行為排除在犯罪規定外，因此，建議將我國賄賂罪中的“財物”變更為“不正當利益”或“不正當好處”；而由法官在實踐中依具體情節和證據掌握情況，認定是否構成“不正當好處”。

2取消“謀利益”要件的規定。即取消受賄罪中的“為他人謀取利益”和行賄罪中的“為謀取不正當利益”的要件規定。理由如下：一是受賄罪的本質在于侵犯了職務行為的不可收買性。只要公職人員實施了利用職權便利非法收受他人財物的行為，就已經構成收買職務行為的事實，至于“為他人謀取利益”的意圖有無及行為實施與否，均不影響其實

質；二是由于刑法理論界與司法實踐界存在對“為他人謀取利益”要件的理解不同，影響了打擊受賄犯罪執法的統一性。并為受賄罪的認定加了一道不必要的門檻。三是行賄罪中的“為謀取不正當利益”的限定存在不足，在“為謀取不正當利益”作為行賄罪構成條件的基礎上，間接默認了為正當利益而行賄的合法性，法律未起到應有的警示預防作用，只會導致行賄愈演愈烈，受賄有增無減。而以受賄罪為例，從各國刑法規定來看，只有少數國家規定構成受賄罪必須以為行賄人謀取利益為要件，而多數國家，如日本、韓國、德國、美國，及我國的香港、臺灣等地區并無此要件規定。因此，我國對于賄賂罪具體條文的設置可以參考一些國家和地區的立法例，取消“謀利益”的要件，將“國家工作人員利用職務上的便利，索取或收受不正當好處”作為受賄罪定罪的要件，將“許諾給予、提議給予或者實際給予國家工作人員不正當好處”的做為行賄罪的定罪要件。可將“為他人謀取了利益”或“為謀取不正當利益”作為從重、加重處罰情形，體現出行為的社會危害程度與刑罰和懲治程度。

三、增加刑罰種類

1增加罰金刑。我國刑法對于貪污賄賂犯罪只規定沒收財產一種附加刑且只適用于情節嚴重的犯罪，并未設置罰金刑，不能不說是我國貪污賄賂章節設置的一個缺陷。因為貪污賄賂犯罪屬于貪利刑職務犯罪，是利用職務對國家財物的一種非法侵占，侵犯了國家的財產權，所以在刑法修訂前，貪污罪直接規定在侵犯財產犯罪中，英美法系等國家也直接對貪污罪以侵占罪論。而對于侵犯財產罪，我國現行刑法大部分都規定了罰金刑或沒收財產兩種刑罰。如對盜竊罪處罰中規定，數額較大或多次盜竊的，可并處或單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，并處罰金或者沒收財產；并規定在兩種情形下，處無期徒刑或死刑的，并處沒收財產。從而視情節輕重，將罰金和沒收財產兩種附加刑靈活運用，特別是情節較輕的可單罰金而不用刑罰，體現出行刑的寬恕性或獎賞性與行刑適度性相統一的行刑理性規定。對于貪污賄賂犯罪中設置罰金刑，國外也不乏立法例。如《法國刑法典》中規定，對于賄賂犯罪者可以處相當允諾或收受財物價額兩倍之罰金。增設罰金刑能使犯罪人除返還非法所得的利益外，還要額外付出一定數量的金錢，犯罪風險和犯罪成本的增加導致犯罪人產生得不償失的心理，從而一定程度抑制貪財圖利的犯罪動機。由此，筆者建議增設罰金刑。如對于情節較輕，沒有判決沒收財產的犯罪，可按犯罪數額的3倍至5倍適用罰金刑，使犯罪分子得到應有的懲罰。

2增加資格刑。我國刑法也有類似資格刑的規定，但其不是單獨設置，而是包含在剝奪政治權利中，對于犯罪的人“剝奪擔任國家機關職務、擔任國有公司、企業、事業單位和人民團體領導職務的權利”。但在貪污賄賂犯罪中，只有被判處死刑和無期徒刑的被當然剝奪包括上述權利的政治權利，被判處其他刑罰的貪污賄賂犯罪分子并不必然附加資格刑，也因此，在我國一些因貪污賄賂犯罪而被判處定罪或宣告緩刑的人還繼續擔任國家工作人員的職務，更加甚者還擔任著國有公司、企業領導職務。這是不應當的，犯罪行為的本身就已表明其職業道德的喪失，讓其繼續擔任國家工作人員職務，不利于建立國家機關的公信力。因此，建議我國重構資格刑，對于貪污賄賂罪除判決徒刑和沒收財產、罰金等附加刑外，還應增加資格刑，剝奪其一定期限內擔任公職或從事特定職業的資格。

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