打擊淫穢色情的法律思考

胡　凌

淫穢色情物品一直是我國政府重點打擊的對象，國家一貫的態度是，淫穢色情信息即使對國家安全危害不大，但對人民身心健康和社會穩定有危害，特別是不利于未成年人的成長。如何認定和規制淫穢色情一直是一個比較重要的問題，不僅要和正常的生理知識、藝術作品相區分，同時也是保護一部分表達自由的過程。

硬幣之兩面：分口管理體制與體制外打擊

國家對不同的媒介分口管理：音像、書籍、報紙、雜志、廣播、影視、其他印刷品和文化出版物等等。這些有能力進行大規模復制和傳播的“端點”，不僅對宣傳國家主導的意識形態有重要作用，也可以控制非法信息的生產傳播。在計劃體制時期，國家主要防范的是第一類危害國家安全和社會秩序穩定的言論，隨著市場經濟的發展，越來越多的另外兩類內容——淫穢色情以及其他侵權行為(如盜版和侵犯隱私名譽)——變得越來越突出。它們不僅通過正式出版渠道打擦邊球，更通過非法設立的渠道進行傳播。

隨著網絡的普及和發展，傳播淫穢色情圖片信息成本降低，變得相對容易，而發現這些非法行為的概率卻沒有相應提高。在常規治理模式開始失靈的情況下，國家采取了非常規的治理方式：集中整治的運動式治理。它不僅能夠施加高壓，廣泛動員各種力量進行配合完成目標，還可以提高效率，減少日常治理的成本。

就淫穢色情內容來講，我國在建國初期就開始注意到這個問題。在相當一段時期內，淫穢內容被和“反動、荒誕”的內容放在一起予以禁止。在當時起草的《圖書雜志審查處理暫行條例(草案)》中，禁止“宣揚盜竊、淫穢、兇殺、縱火及其他犯罪行為，危害人民身體健康，敗壞社會公德，破壞公共秩序的”圖書雜志。這主要是作為資產階級腐朽文化來清理的，也沒有規定具體的認定標準和程序。

1985年4月17日，國務院發布《國務院關于嚴禁淫穢物品的規定》，第一次統一規定了查禁淫穢物品的范圍和標準，并部署了禁止淫穢物品的管理體制和分工。之后公安部、文化部、廣電總局、海關總署分別制定了對口實施辦法。新聞出版總署作為圖書出版行業的主要管理部門，成為打擊淫穢物品的主管牽頭部門，先后制定了重要的《關于重申嚴禁淫穢出版物的規定》(1988年7月5日)和《關于認定淫穢及色情出版物的暫行規定》(1988年12月27日)，更加詳細地規定了淫穢物品的認定標準，

1990年12月28日全國人大常務委員會發布《關于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》，進一步加大對淫穢物品相關犯罪的打擊力度。1997年新刑法確認了這些罪名。至此，我國打擊淫穢色情物品的法律體系逐漸完善。

互聯網的挑戰

互聯網的出現無疑給淫穢色情監管帶來了挑戰。首先，國外的淫穢圖片更加容易傳入國內，使得傳播變得極其方便。一些影視作品可以不通過審查就通過網站進行大規模復制傳播，受眾更加廣泛。

互聯網融合了之前出現的各種形式的淫穢物品，使得原來對口管理變得困難，特別是大量夾雜色情內容的非法網站的出現防不勝防。傳統形式的淫穢色情物品需要通過出版渠道進行生產分發和傳播，包括書籍、報紙、雜志、圖書、畫冊、掛歷、音像制品及印刷宣傳品。但是網絡技術不僅產生了傳播淫穢信息的新方式，還產生了很多新形式。

就新方式而言，比較有影響的包括P2P和色情聲訊臺等。2005年1月31日新聞出版總署針對新情況發布了《關于認定淫穢與色情聲訊的暫行規定》。和《關于認定淫穢及色情出版物的暫行規定》相比，其主要加入了性器官的規定，以及有些聲訊臺獨有的“有關性行為的聲響”的規定，但刪除了“公然宣揚色情淫蕩形象”。

就新形式而言，按照今年初打擊淫穢色情專項行動電視電話會議的要求，需要解決的相關問題越來越多，包括利用互聯網和手機大量傳播淫穢信息，非法牟利，在境外開辦淫穢網站向境內傳播淫穢信息、發展會員，組織網上淫穢表演和進行網上招嫖，以及從事網絡詐騙、盜竊、賭博和銷售違禁品等犯罪活動。重點整治視聽節目、博客、播客、網絡動漫、點對點網絡和手機網站，以及托管主機和虛擬空間為淫穢色情等有害信息提供網上傳播場所和渠道；網絡支付平臺、手機代收費和網絡廣告提供非法牟利渠道；網站刊載詐騙、賭博和銷售違禁品等有害信息，發布非法“性藥品”廣告、性病防治廣告和網上低俗不良信息；視聽節目網站傳播未經審查批準的影視劇，拒不履行互聯網信息服務備案責任和提供虛假備案信息等。

相關法律也有新的變化。全國人大常委會對《刑法》進行了解釋，將其應用至網絡空間，禁止“在互聯網上建立淫穢網站、網頁，提供淫穢站點鏈接服務，或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片”。高法、高檢也對《刑法》規定的“其他淫穢物品”進行了擴大解釋，對當時出現的網絡色情形式進行了列舉。各個部門不僅對各自對口管理的網絡信息繼續沿用“十不準”標準，還規定了與淫穢色情有關的新的可受處罰的形式。

工信部在打擊網絡色情方面也起到了重要的作用，手機代收費提供了便捷的網絡支付途徑，是互聯網贏利模式的重要組成部分，但由于監管制度尚不完善，成為網絡色情產業牟利的重要途徑。各級電信管理部門一方面需要加強對對手機代收費的監管，另一方面也要加強對ISP和ICP的監管。經過幾年的摸索，工信部已經有了一整套打擊網絡色情的流程和方法，從非正式清理逐漸建立常規治理制度。

在分口管理的同時，國家更加倚重綜合治理。國家在對互聯網內容管理分工安排的基礎上，從2004年起，針對當時新情況，每年都進行全國范圍內的打擊。原來各個部門之間模糊的權限在專項清理的大旗下開始清晰起來，逐步建立起常規制度。

這種運動式治理不僅和互聯網產生之前的線下治理方式相呼應契合，也進一步完善了各機構的職能分工，取得了巨大成效，但也存在著一些問題。由于打擊行動是中央統一指揮下進行的，包括法院在內的司法機關都必須要努力完成任務指標，從重從快處理案件，從而不可能對其他機關進行有效制約。面對大量色情網站和擦邊球內容，行政機關也極易追求查處和打擊的數量。打擊淫穢色情信息還需要鑒定的人體藝術和生理內容被當成淫穢色情首先被ISP和ICP過濾掉了，而不會進行具體的認定。這就給當事人施加了不適當的尋求救濟的成本。另一個問題是，非常規的運動式治理盡管高效及時，卻不可能維持長久，最終必須要由穩定的常規制度替代。

未來之策

從1980年代起，我國打擊淫穢色情已有20余年。盡管取得了非常大的成效，積累了豐富經驗，但淫穢物品屢禁不止也是不爭的事實。有人提出了借鑒國外經驗，進行內容分級的設想。內容分級應用至網絡空間中就成了網站分級管理。我國政府實際上有能力對網站進行分級治理，因為目前已經實現了對全國絕大部分網站的IP地址和域名備案。在此基礎上進行分級，還有利于用戶實用分級過濾軟件在終端電腦進行自我管制，減少政府的行政成。

為進一步防止未成年人受到毒害，國家正逐步嘗試在網吧、家庭等用戶終端安裝過濾軟件。綠色軟件數量不可謂不多，但需要國家統一技術標準。有官員透露，2009年國家將對所有綠色軟件生產商推行終端綠色上網安全國家標準。可以想見，未來我國打擊網絡色情的實踐將更多地側重于用戶在終端的自主管理行為。但問題在于，被過濾的網站或內容應該公開鑒定，以便為當事人提供救濟途徑。否則這種單向的過濾軟件很可能抹殺一部分自由表達形式。

總的說來，我國打擊網絡色情的實踐建立在前互聯網時代的管理體制上，又針對新型內容有所突破和改進，逐漸形成了一套協調合作的正式制度。主要是針對新出現的傳播渠道和端點進行歸口管理，但目前還停留在清理不規范市場的階段。我國正式制度是在計劃經濟體制向市場經濟體制轉軌的過程中，通過非正式的打擊實踐中不斷形成的，事實上也只有在打擊中才能利用行政高壓進行協調組織，通過取得即時成效樹立政府的合法性和權威，因此運動式的治理是有必要的。但是另一方面，這種非常規治理方式也容易形成路徑依賴，成為成本巨大的常規方式。因此，就目前來看，事前監管和事后查處打擊同樣重要，相關部門要適時、主動總結經驗，形成完善的事前管理制度，但也要保留非常規的應急處理力量。