論個人獨資企業的轉讓風險及立法完善

嚴奇彪　顏梅雀　陳靜芝

摘要：當前。個人獨資企業轉讓現象越來越普遍，但有關個人獨資企業轉讓的法律規定卻存在諸多缺陷，導致企業轉讓人和受讓人在轉讓前的債務承擔上存在較大爭執。本文通過對現實中個人獨資企業轉讓風險的分析，試圖揭示我國目前在這一法律領域的缺陷，同時通過對兩大法系通行做法的介紹，試圖借以完善我國的相關法律規定。

關鍵詞：營業轉讓；債務風險；立法建議

中圖分類號：F121.23文獻標識碼：A文章編號：1672-3198(2009)10-0247-01

1個人獨資企業的轉讓對象

《個人獨資企業法》對企業的解散和清算問題用專章作了較為詳細的規定，但對獨資企業轉讓制度的設置則相當簡略，只在該法第十七條規定：“個人獨資企業投資人對本企業的財產依法享有所有權，其有關權利可以依法轉讓或繼承。”從該條規來看，個人獨資企業轉讓的是相關權利，但究其本質而言，個人獨資企業的轉讓是一種營業轉讓。‘

營業轉讓是一種包括財務、權利及事實關系構成的營業財產的概括轉讓，營業財產既包括動產、不動產、物權、債權、無形財產權，也包括商業信譽，商業秘密，關系客戶；地理條件等具有財產價值的事實，還包括與營業有關的一切債務。

2個人獨資企業營業轉讓的風險主要是債務風險

一般情況下，個人獨資企業的轉讓人(原投資人)向受讓人(新投資人)轉讓其營業財產時，雙方會在轉讓協議中約定“個人獨資企業轉讓前的債權債務由轉讓人負責”，并按照法律規定進行個人獨資企業投資人變更登記，然后履行財產、客戶關系和轉讓價金等交付手續。但是，在轉讓后，當債權人要求個人獨資企業清償到期債務時，轉讓人和受讓人往往會發生推委和爭執。受讓人認為，企業的債務系轉讓前的債務。應當由轉讓人負責清償；而轉讓人認為，營業已經轉讓給受讓人。投資人的變更不能影響債務的承擔方式，故應由受讓人承擔清償責任。這樣，債權人不得不在轉讓人和受讓人之間來回奔波討債。在萬般無奈的情況下，只好通過訴訟途徑解決。

法院在審理這類案件時，往往在個人獨資企業的法律地位和企業債務承擔上發生意見分歧。一種觀點堅持“自然人主體資格延伸”說，認為個人獨資企業不具有獨立的法律主體資格，而與企業投資者是同一法律人格，因此-應當由轉讓人對企業轉讓前的債務承擔清償責任。另一種觀點則堅持“非法人團體資格”說，認為個人獨資企業既不是自然人，也不是法人。而是享有相對獨立法律人格的非法人團體，具有自己特定的權利能力和責任能力，因此，應當由個人獨資企業承擔清償責任，個人獨資企業財產不足清償時，受讓人承擔補充責任，轉讓人承擔連帶責任。最后，法院往往以“非法人團體資格”說為依據進行判決。這樣，債權人的利益得到保護，但是受讓人的利益卻陷入風險之中，他不得不在向債權人清償后，另向轉讓人追償，如果在轉讓人隱匿財產，惡意逃避債務的情況下，很可能得不到有效補償。這樣，原本由轉讓人承擔的債務卻由受讓人承擔，這不僅對受讓人不公平，還會引起人們對獨資企業營業轉讓的擔憂，進而阻礙健康安全的交易秩序的形成。

3個人獨資企業轉讓中的法律缺陷

第一，營業轉讓時的債務承擔主體缺乏明確規定。個人獨資企業的投資人轉讓營業財產，實際上是退出市場，而在市場退出機制上，法律對個人獨資企業投資人的責任缺乏嚴格規定。有人根據《獨資企業法》第二條規定，即“個人獨資企業是投資人以其個人財產對企業債務承擔無限責任的經濟實體”，認為不僅在企業解散后，投資人對個人獨資企業存續期間的債務仍應承擔清償責任，而且在營業轉讓時，投資人也應對轉讓前的債務承擔無限清償責任。但這畢竟是學理上的理解，由于缺乏明確規定，在司法實踐上缺乏說服力。而且，在清償營業轉讓前債務的方式上，是由債權人直接向轉讓人求償還是由債權人先向企業求償，再由受讓人向轉讓人迫償。因缺乏法律規定也存在觀點分歧。這些法律缺陷為轉讓人隱匿財產、逃避債務留下了可乘之機，由于個人獨資企業受到投資人的絕對控制，在信息不對稱的情況下，債權人、受讓人無從知曉企業的債權債務狀況，因而也無法采取有效措施進行風險防范。

第二，營業轉讓的程序不嚴格。投資人轉讓營業財產實際上是退出市場競爭，本應像其他市場參與者一樣，在轉讓前對企業的債務有個了結，對企業的債權人有個交待，而《個人獨資企業法》并未規定一個防范程序來化解受讓人和債權人的風險。雖然法律規定營業轉讓時要經過投資人變更登記，要求提交轉讓協議等書面材料，然而轉讓人和受讓人之間的轉讓協議只是他們之間的內部協議，債權人并不知道，該協議只能作為證明企業轉讓的民事事實，不能作為對抗善意第三人的證據。要想轉讓協議隊債權人發生效力，就必須通過通知公告的方式對外公示，并對債權債務承擔作出合理安排，讓債權人在規定的期限內申報債權。而獨資企業法就是因為缺少這樣一個制約程序，才使得受讓人不能確定自己承受的權利義務范圍究竟有多大，即使簽訂了轉讓協議，終因無法對抗債權人，而不能避免承擔風險。

4兩大法系關于營業轉讓的通行做法

關于個人獨資企業營業轉讓時債權債務的承擔，大陸法系認為，整體的營業轉讓不能免除原業主的償債義務，在這一法系中，某些國家和地區往往堅持債權債務特定化的理念，認為個人獨資企業的債務最終可歸于原業主的個人債務，各方當事人如不能達成相關的協議，則商號轉讓的行為不影響原商號名下的債權債務，應由原業主享有和承擔。日本和我國臺灣地區皆有類似規定。如臺灣地區民法典第305條規定；“就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，因對于債權人為承受之通知或公告，而發生承擔債務之效力。前項情形，債務人關于到期之債權，自通知或公告時起，未到期之債權，自到期時起。二年以內與承擔人連帶負其責任。”此項規定表明，即使受讓人已經同意承受債務，法律還要求轉讓人在兩年內對原商號的債務與受讓人負連帶責任。

而英美法系則規定。債權債務連同商號一起轉移。如我國香港地區的《營業轉讓(保障債權人)條例》第四條規定，受讓人的責任將在下列日期消滅。(1)在業務轉讓發生日前，轉讓人和受讓人發出不少于一個月但不多于四個月的業務轉讓通告，該通告的期限在業務轉讓日以前屆滿，在業務轉讓日以后受讓人不必承擔任何責任。(2)轉讓人和受讓人發出業務轉讓通告，但通告的期限在業務轉讓發生日尚未屆滿，在通告期限屆滿后，受讓人將不必承擔任何責任。(3)轉讓人和受讓人在業務轉讓日后才發出轉讓通告，期限屆滿后，受讓人不必承擔任何責任。

縱觀兩大法系的通行做法，我們不難發現，兩者都規定在營業轉讓時要經過通知公告債權人的程序。在受讓人承擔轉讓前債務的情況下，必須由受讓人作出公開承付債務的通知公告，而且債權人只有在規定的期限內求償才發生承付效力。

5對完善我國相關立法的建議

針對我國目前個人獨資企業法在有關營業轉讓立法規定上的缺陷，筆者認為，我們可借鑒兩大法系中的通行做法，從實體和程序兩個方面對個人獨資企業轉讓中的債務風險進行立法完善，以保護債權人的相關利益。

第一，從實體上來看，我國立法應明確規定個人獨資企業轉讓前債務承擔的主體。由于個人獨資企業本身不具有獨立法人人格，而且企業跟投資人的人格又密不可分，可以說企業轉讓前的債權債務是相關人基于對轉讓人的信任才與企業發生的，因此，筆者認為，個人獨資企業轉讓前的債務應由轉讓人承擔，但受讓人明確表示自愿承擔的除外。

第二，從程序上來說，應在企業辦理變更登記之前增設一個公告程序，并將這一公告程序作為企業轉讓的必要條件之一。因為我國目前個人獨資企業的的轉讓只需經過兩個步驟，一是轉讓雙方簽訂企業轉讓協議，二是到登記機關進行投資人變更登記，這一程序很容易使轉讓人利用相關債權人在不知情的情況下進行“金蟬脫殼”，以逃避相應的償債責任，進而損害相關債權人的利益。為避免這種事情的發生，筆者認為在企業轉讓前，應由轉讓人和受讓人雙方聯合在當地縣級以上正規報刊上刊登轉讓公告，公告內容應包括企業轉讓前的債權債務由誰承擔，相關債權人申報債權的方式，期限等等。