《建立歐共體條約》第81條適用于海運服務業的指導規則(下)

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(上接2009年第6期第27頁)

3海運業橫向協議

35.合作協議的存在是海運市場的普遍現象。考慮到這些協議由實際或潛在的競爭者訂立,可能對競爭要素產生不利影響,因此,企業應當特別注意確保協議符合歐盟競爭規則的要求。在服務業(比如海運業)中,評估某項協議可能對相關市場產生的影響時,應當特別關注價格、成本、質量、頻次、差異性、創新性、市場營銷和商業模式等因素。

36.技術協議、信息交流協議和航運分攤協議與本規則調整的服務特別相關。

3.1技術協議

37.某些技術協議并不限制競爭,因此不屬于《條約》第81條規定的禁止性協議,比如,以實施技術改進或實現技術合作為唯一目的和效果的橫向協議以及實施環境標準的協議等,但競爭者之間達成的涉及價格、運力或其他競爭要素的協議原則上不屬于合法協議。

3.2班輪運輸競爭者之間的信息交流

38.在信息交流制度下,企業以協議安排為基礎交流信息,或者將信息提供給共同機構,由該機構負責收集、整理和處理,并以約定的形式和周期將處理后的信息反饋給企業。

39.在許多行業中,收集、交流和公布大量行業統計數據和一般市場信息的做法非常普遍。這些公開的市場信息有利于提高市場透明度,豐富客戶知識,進而提升效率。但是,在某些情況下,交流商業敏感信息或需要保密的市場信息可能違反《條約》第81條的規定。本規則旨在幫助班輪運輸經營人評估何種情況下信息交流違反競爭規則。

40.班輪運輸業中,聯營體內班輪公司間的信息交流違反《條約》第81條第1款的禁止性規定,但附屬于班輪運輸聯營或者屬于歐盟委員會第823/2000號條例規定的整體豁免范圍內的其他合作形式的信息交流允許合法存在。本規則不涉及這類信息交流。

3.2.1一般規定

41.在共同體競爭法下評估信息交流制度,必須明確以下問題。

42.信息交流可作為反競爭行為的實施機制,比如,通過信息交流監督企業遵守卡特爾協議。如果信息交流構成反競爭行為的組成部分,那么,對這種信息交流的評估必須與對該反競爭行為的評估同時進行。有時信息交流本身具有限制競爭的目的,本規則不調整這類信息交流。

43.然而,信息交流本身可能基于其產生的結果違反《條約》第81條的規定,比如,信息交流降低或者消除市場運行的不確定性,導致企業間的競爭受到限制。經營者必須獨立自主地制定市場競爭策略,正因為如此,歐共體法院認為,企業應當避免與影響競爭對手行為或披露自身競爭意圖的其他經營者發生以限制競爭為目的或結果的直接或間接的接觸。所謂限制競爭,是指導致市場產生與正常條件不一致的競爭條件。判斷是否限制競爭時,應當考慮產品或服務的性質、企業規模和數量以及市場規模。相反,法院認為,紙漿市場中生產商向客戶獨立發布單方面價格公告的行為在性質上屬于市場行為,并未降低企業競爭對手未來意圖的不確定性,因此,在生產商不存在協同行為的情況下,不違反《條約》第81條第1款的禁止性規定。

44.共同體法院的判例法提供審查信息交流影響的一般性指導規則。法院認為,在真正競爭的市場中,透明度可加強供應商之間的競爭,而在高度集中的寡頭壟斷市場,市場競爭大大減少,如果主要競爭者頻繁地就單筆交易進行比較準確的信息交流,從而排除其他供應商和消費者,那么,供應商之間的競爭很可能遭到實質性破壞。在這種情況下,定期和經常性地交流市場運作信息將導致競爭個體的市場地位和市場策略暴露在競爭群體面前。法院還認為,即使市場集中度并不高,但如果基于信息交流與競爭者進行的協商導致企業決策的自主性降低,那么,這樣的信息交流仍然屬于違反競爭規則的行為。

45.由于評估信息交流的影響需要綜合考慮個案特有的多重因素,因此,應當以個案為基礎分析信息交流造成的實際或潛在的結果。市場結構和信息交流的特點是歐盟委員會評估信息交流時需要審查的2個關鍵因素。評估信息交流造成的實際或潛在的結果時,應當與不存在這種信息交流時的競爭狀況進行比較。《條約》第81條第1款禁止實施對競爭要素造成顯著不利影響的信息交流行為。

46.以下內容主要是對《條約》第81條第1款規定的競爭限制的分析。關于《條約》第81條第3款的適用問題見第58段以及與此有關的其他一般性公告。

3.2.2市場結構

47.特定市場的集中度和供求結構是判斷信息交流是否違反《條約》第81條第1款禁止性規定的關鍵因素。

48.市場集中度是尤其重要的因素,因為高度集中的寡頭壟斷市場比集中度較低的市場更有可能產生和保持限制競爭的狀態。在相對集中的市場中,增加市場透明度可能導致企業間的相互依存度增強,競爭強度下降。

49.供求結構也很重要,尤其是具有競爭關系的經營者數量、市場份額的對稱性和穩定性以及競爭者間的結構性聯系等因素。歐盟委員會還應分析服務同質性和市場整體透明度等其他因素。

3.2.3信息特征

50.與其他內容的信息交流相比,競爭者之間就價格、運力或成本等與競爭要素有關的商業敏感信息進行交流更有可能違反《條約》第81條第1款的禁止性規定。信息的商業敏感性應當按照下列標準進行評估。

51.就已經進入公共領域的信息進行交流,原則上不違反《條約》第81條第1款的規定。重要的是,必須明確市場透明度如何以及信息交流是否達到拓寬信息渠道或使公共信息與其他信息相結合的效果。信息交流產生的新信息可能具有商業敏感性,對此類信息進行交流可能潛在地限制競爭。

52.信息分為個體信息和聚合信息。個體信息是關于特定企業的信息,聚合信息則融合足夠數量企業的信息,致使企業的個體信息難以識別。競爭者就聚合信息進行交流原則上不違反《條約》第81條第1款的規定,就個體信息進行交流則有可能違反《條約》第81條第1款的規定。歐盟委員會將對信息的聚合度予以特別關注。聚合信息應當無法分解,企業無法從中直接或間接地了解競爭對手的競爭策略。

53.在班輪市場中,尤其是在集中度較高的班輪市場中,應當謹慎對待運力預測信息的交流,即使這些信息以聚合信息的形式出現。在班輪市場中,運力信息是協調競爭行為的關鍵要素,對價格具有直接影響。對預測特定航線運力投放情況的聚合信息進行交流,可能導致部分或全體承運人采取共同的市場策略,使運價維持在高于競爭性價格的水平上,因此這種信息交流屬于反競爭行為。此外,由于此類信息可與班輪承運人發布的公告相結合,因此存在被分解的風險,企業得以據此判斷競爭對手的市場地位和市場策略。

54.信息的存活期和涉及的時間段也是需要考慮的重要因素。信息分為歷史信息、當前信息和未來信息。通常認為歷史信息的交流不違反《條約》第81條第1款的禁止性規定,因為它對企業的未來行為不會產生真正影響。在過去的案例中,歐盟委員會認為存活期超過的信息屬于歷史信息,存活期不到的信息屬于當前信息。判斷歷史信息或當前信息應當結合信息在相關市場失效的程度進行靈活分析。聚合信息成為歷史信息的時間可能比個體信息成為歷史信息的時間短。如果關于運量和運力的當前信息屬于聚合信息,且無法通過該聚合信息直接或間接判斷具體托運人或承運人的交易情況,則就此類信息進行交流并不構成限制競爭的行為。未來信息涉及企業對市場走勢的判斷以及企業意欲采取的市場策略等。對未來信息的交流在合法性方面存在問題,尤其是在信息涉及價格或產量的情況下。對未來信息的交流可能暴露企業意欲實施的商業策略,顯著削弱信息交流各方的競爭強度,因此對競爭具有潛在的限制作用。

55.信息交流的頻率也是應當考慮的因素之一。信息交流越頻繁,競爭者的反應速度就越快。頻繁的信息交流便于企業實施報復性行為,并最終削弱競爭動力,導致所謂的隱性競爭受到限制。

56.評估信息交流可能對市場造成的影響時,還應當考慮信息的發布方式。客戶分享的信息越多,合法性方面存在的問題就越小。相反,如果市場透明度的提高僅對供應商有利,則客戶可能無法從隱性競爭中獲益。

57.在班輪運輸中,價格指數用來表示海運集裝箱平均運輸價格的變動情況。如果價格指數以適當聚合的價格數據為基礎,且價格數據的聚合達到無法分解的程度,企業無法據此直接或間接判斷競爭對手的競爭策略,則發布該價格指數不違反《條約》第81條第1款的規定。如果價格指數減少或消除市場運行的不確定性,導致企業間的競爭受到限制,則發布該價格指數違反《條約》第81條第1款的規定。評估價格指數可能對特定相關市場造成的影響時,需要考慮數據的聚合度、數據是歷史數據還是當前數據以及指數發布的頻率等因素。一般來說,應當對信息交流機制的所有構成要素進行綜合評估,以便確定各個獨立要素(比如運力和運量交流與價格指數交流)間潛在的相互影響。

58.承運人之間限制競爭的信息交流行為可能有助于提高效率,比如,改善投資計劃和提高運力使用效率等。效率的提高應當是實質上的且能夠使客戶受益,并在《條約》第81條第3款規定的反壟斷豁免制度下,與信息交流的反競爭效果相權衡。在這種情況下,應當注意《條約》第81條第3款規定的反壟斷豁免條件之一是,消費者應當公平分享限制性協議帶來的利益。如果《條約》第81條第3款規定的4個條件均得到滿足,則《條約》第81條第1款的禁止性規定不予適用。

3.2.4貿易協會

59.班輪運輸業與其他行業一樣,允許企業通過貿易協會進行協商和信息交流,但貿易協會應當滿足以下條件:(1)不召開卡特爾會議;(2)不向成員發布反競爭決定或建議;(3)雖然作為企業進行信息交流的手段,但不減少或消除市場運行的不確定性,不限制企業間的競爭(符合《條約》第81條第3款反壟斷豁免條件的限制競爭行為除外)。注意將企業間具有限制競爭性質的協商與貿易協會內部的合法協商(比如就技術和環境標準進行的協商)區別開來。

3.3不定期船運輸中的航運分攤協議

60.航運分攤協議是不定期船運輸業最常見的橫向合作形式。航運分攤協議沒有普遍適用的模式,但通常具有以下特點。

61.在標準的航運分攤協議下,不同船舶所有人的類似船舶集中由統一的管理機構負責經營。航運分攤協議的管理者通常負責商業管理(比如共同營銷、運價談判以及收入和航次成本的統一管理等)和商業運營(比如調配并指示船舶、指定港口代理、更新客戶信息、簽發運費發票、訂購燃油以及集中船舶收入并根據預先約定的方案進行分配等)。分攤協議的管理人在代表船舶所有人的執行委員會的監督下行事。船舶運營技術方面的事項(如船舶安全、船員以及船舶維修和保養等)通常由船舶所有人自行負責。雖然分攤協議的成員共同營銷航線,但通常獨立經營航線運輸。

62.標準的航運分攤協議的主要特征是共同營銷,其次是共同生產,因此,歐盟委員會頒布的《關于〈條約〉第81條適用于橫向合作協議的指導規則》中有關共同營銷(共同商業協議的變體)和共同生產的規定與此相關。考慮到分攤協議的特點各異,應當以個案為基礎進行分析,通過確定分攤協議的核心因素,評估其是否違反《條約》第81條第1款的規定以及是否符合《條約》第81條第3款規定的4個反壟斷豁免條件。

63.以具有長期性質且具備獨立經濟實體功能的合資企業(即全能合資企業,見歐盟理事會第139/2004號條例第3條第4款)形式建立的分攤協議由歐盟理事會第139/2004號條例調整,不受歐盟理事會第1419/2006號條例實施的影響,也不在本規則的調整范圍內。此外,歐盟理事會關于控制企業集中的第139/2004號條例下的歐盟委員會裁判公告集對全能合資企業也具有指導作用。考慮到分攤協議具有協調企業競爭行為的目的和效果,應當根據《條約》第81條第1款和第3款的規定,對競爭行為的協調進行評估,確定分攤協議的運行機制是否與共同市場相容。

3.3.1不違反《條約》第81條第1款禁止性規定的航運分攤協議

64.如果分攤協議的成員間不存在實際或潛在的競爭關系,則該協議不違反《條約》第81條第1款的禁止性規定。比如,船舶所有人由于無法獨立競標或獨立履行包運合同,因此建立分攤協議,以便能夠競標成功或履行合同。如果承運人在該分攤協議下偶爾承運其他貨物,只要這些貨物占總貨量的比例很小,則該協議依然不違反《條約》第81條第1款的禁止性規定。

65.如果分攤協議的作用微小,或者對成員國間的貿易沒有重大影響,從而并不影響相關的競爭要素,則該分攤協議不違反《條約》第81條第1款的禁止性規定。

3.3.2違反《條約》第81條第1款禁止性規定的航運分攤協議

66.一般來說,競爭者之間訂立的關于共同營銷的航運分攤協議具有協調彼此定價策略的目的和效果。

3.3.3可能違反《條約》第81條第1款禁止性規定的航運分攤協議

67.如果分攤協議不以限制競爭為目的,則應當對其在相關市場產生的影響進行分析。如果分攤協議對相關市場的價格、成本、服務差異性、服務質量和創新性等競爭要素產生明顯不利影響,則違反《條約》第81條第1款的禁止性規定。分攤協議明顯削弱成員之間或成員與第3方之間競爭強度的,可認為對競爭要素產生明顯不利影響。

68.某些不定期船運輸分攤協議并不涉及共同營銷,但包含一定程度的協調競爭要素的內容(比如共同調度船舶和共同采購等)。在這種情況下,只有分攤協議的成員擁有一定市場支配力時,才受《條約》第81條第1款調整。

69.分攤協議是否對市場產生明顯不利影響取決于經濟環境,包括成員共同的市場支配力、分攤協議的性質以及相關市場的其他結構性因素。此外,還應當考慮分攤協議是否對成員在相鄰市場(即與受分攤協議直接影響的市場有緊密聯系的市場)的行為產生影響。比如,分攤協議的相關市場是木材專用船運輸市場(市場A),而成員同時在干散貨市場(市場B)經營船舶運輸。

70.在相關市場的結構性因素方面,如果分攤協議的市場份額很小,則不可能產生限制市場競爭的結果。在評估特定分攤協議對相關市場的影響時,應當將市場集中度、競爭者的市場地位和數量、市場份額的穩定性、協議成員的多樣性、市場進入壁壘和市場進入的可能性、運輸服務使用者的購買力以及服務的性質(如服務的同質性和差異性)等其他因素考慮在內。

71.在評估分攤協議的性質時,應當考慮影響協議或其成員競爭行為的條款,比如禁止成員脫離協議在同一市場從事經營活動的條款(非競爭條款)、關于鎖定期限和退出公告期限的條款(退出條款)以及交流商業敏感信息的條款等。此外,還應當考慮不同分攤協議在管理、成員以及成本分攤和收益分配方面的聯系。

3.3.4《條約》第81條第3款的適用

72.在航運分攤協議違反《條約》第81條第1款禁止性規定的情況下,有關企業應當確保其滿足《條約》第81條第3款規定的4個條件,也就是說,第81條第3款并不排除適用于某些類型的協議。原則上,滿足《條約》第81條第3款4個條件的限制性協議均可適用該例外規則。分析時應當遵循利弊相當的標準,即限制競爭的程度越高,經濟效率就越明顯,消費者得益也越多。

73.企業應當證明,航運分攤協議有助于改善運輸服務,或者有助于提高效率,從而促進技術或經濟發展。分攤協議產生的效率收益并非來自競爭減少所帶來的成本下降,而應當來自經濟活動的整合。

74.比如,分攤協議產生的效率收益可能來自運力利用率的提高和規模經濟的實現。不定期船運輸分攤協議主要通過共同調配船舶達到擴大運輸地理范圍的目的。擴大船舶運輸地理范圍有助于減少空載航次,提高分攤協議的運力利用率,并最終實現規模經濟。

75.消費者應當公平分享效率收益。根據《條約》第81條第3款的規定,限制競爭行為產生的積極影響是針對相關市場的全體消費者而言的,并非僅對個別消費者有利。消費者因競爭限制而獲得的利益應當至少能夠補償其受到的實際或潛在的消極影響。評估競爭限制使消費者得益的可能性時,應當考慮不定期船運輸市場的結構和需求彈性。

76.由于分攤協議不得采取對于獲取效率收益而言并非必要的限制競爭行為,因此,有必要審查協議成員是否原本能夠獨立實現效率收益。評估時要考慮在不定期船運輸市場提供不同運輸服務的最小效率規模。此外,分攤協議中限制競爭的條款對于獲取效率收益而言應當是必要的、合理的。限制競爭條款可長期有效,或在分攤協議存續期間始終有效,或僅為臨時有效。

77.最后,分攤協議不得排除運輸服務實質性部分的競爭。

(編輯:張敏收稿日期:2009-03-15)