區(qū)分罪數(shù)的方法論略

摘要:對(duì)罪數(shù)的研究一般都重點(diǎn)放在對(duì)罪數(shù)的分類(lèi)上面，然而，由于采用的標(biāo)準(zhǔn)不一樣，導(dǎo)致所得的分類(lèi)結(jié)果也大相徑庭，甚至贊同同一標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者，對(duì)罪數(shù)的分類(lèi)也各不一樣[1] [7～8]。因而，可以說(shuō)對(duì)罪數(shù)的分類(lèi)的研究還有待統(tǒng)一和完善。對(duì)此，本文從方法論的角度來(lái)研究罪數(shù)，避開(kāi)較為混亂且有爭(zhēng)議的罪數(shù)的分類(lèi)問(wèn)題，強(qiáng)調(diào)從方法論的角度達(dá)到區(qū)分一罪與數(shù)罪。

關(guān)鍵詞:罪數(shù);區(qū)分罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn);構(gòu)成要素

中圖分類(lèi)號(hào):DF6 文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A 文章編號(hào):1002—2589(2009)19—0113—02

前言

罪數(shù)，一般認(rèn)為是指犯罪的單復(fù)，簡(jiǎn)單地講就是一罪與數(shù)罪的問(wèn)題。在刑法理論中，英美法系的刑法理論對(duì)罪數(shù)的涉獵較少，只有雙重危險(xiǎn)的原則( Principle of Double Jeopardy)涉及到罪數(shù)的問(wèn)題[2]。具體說(shuō)來(lái)，是這個(gè)原則禁止法院對(duì)同一罪行進(jìn)行重復(fù)審判，而數(shù)次將被告置于危險(xiǎn)之中。這就在有的時(shí)候要解決是一罪還是數(shù)罪的問(wèn)題。而在大陸法系的國(guó)家中，特別是在日本以及原蘇東社會(huì)主義國(guó)家，隨著時(shí)間的推移，對(duì)罪數(shù)研究與日俱深，形成了各種學(xué)說(shuō)。盡管，當(dāng)前我國(guó)一致公認(rèn)的區(qū)分罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)是以犯罪構(gòu)成說(shuō)為理論基礎(chǔ)的犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，然而，由于對(duì)罪數(shù)標(biāo)準(zhǔn)的研究也僅限于表相的犯罪構(gòu)成本身，沒(méi)有深入，加之這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)又包括許多要件，學(xué)者據(jù)此進(jìn)行的分類(lèi)也多有不同，以致在實(shí)踐操作中顯得撲朔迷離，令人難以把握，這就有必要更進(jìn)一步地對(duì)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化研究。正是基于此目的，筆者嘗試著通過(guò)歸納出區(qū)分罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)成要素從而進(jìn)一步對(duì)區(qū)分罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行方法論上的細(xì)化研究。

一、區(qū)分罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)成要素

1.犯罪意思說(shuō)。這種學(xué)說(shuō)強(qiáng)調(diào)罪犯主觀(guān)上有一個(gè)犯罪意思，就是犯一個(gè)罪，有兩個(gè)犯罪意思，就是犯兩個(gè)罪，而且還包括過(guò)失。本學(xué)說(shuō)的肇始者是日本著名學(xué)者牧野英一和木村龜二教授。牧野英一教授在其著作《日本刑法》中認(rèn)為，應(yīng)以主觀(guān)上犯罪意思確定犯罪的單復(fù)——想象競(jìng)合犯、牽連犯和連續(xù)犯，由于都是出于一個(gè)犯罪意思，是一罪[3]。木村龜二教授也在其著作《刑法總論》中認(rèn)為，“以犯罪意思的單復(fù)數(shù)確定犯罪的單復(fù)數(shù)是妥當(dāng)?shù)模瑥亩鶕?jù)單一的意思而實(shí)施的犯罪是一罪，并合罪為一罪的復(fù)數(shù)是數(shù)罪[4]。

2.行為說(shuō)。在行為說(shuō)的擁護(hù)者中，首推的學(xué)者是德國(guó)的李斯特。他認(rèn)為，一個(gè)意思活動(dòng)是一個(gè)行為;一個(gè)結(jié)果，亦是一個(gè)行為。“犯罪者，行為也。一個(gè)行為則構(gòu)成一個(gè)犯罪，一罪數(shù)罪之標(biāo)準(zhǔn)，唯有以行為之個(gè)數(shù)定之。”[5]即犯罪個(gè)數(shù)應(yīng)以行為之個(gè)數(shù)確定，實(shí)施一個(gè)行為的為一罪，實(shí)施數(shù)個(gè)行為的為數(shù)罪。

3.法益說(shuō)。本說(shuō)從犯罪的本質(zhì)是對(duì)法益的侵害這一立場(chǎng)出發(fā)，認(rèn)為，應(yīng)該以被侵害的法益的個(gè)數(shù)確定犯罪的個(gè)數(shù)，即有一個(gè)法益被侵害，應(yīng)認(rèn)定為一罪;有數(shù)個(gè)法益被侵害，應(yīng)認(rèn)定為數(shù)罪。

4.犯罪構(gòu)成說(shuō)。這一學(xué)說(shuō)已經(jīng)成為我國(guó)區(qū)分罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)的通說(shuō)[6]。該說(shuō)認(rèn)為，“行為符合一個(gè)犯罪構(gòu)成的就是一罪，行為符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的就是數(shù)罪，行為數(shù)次符合同一個(gè)犯罪構(gòu)成的是數(shù)罪。”[7] 這種學(xué)說(shuō)強(qiáng)調(diào)的是罪數(shù)的單復(fù)與犯罪構(gòu)成的單復(fù)相一致，就此，馬克昌教授這樣論述道:“具體地說(shuō)，行為人以一個(gè)或概括的犯罪故意(或過(guò)失)，實(shí)施一個(gè)或數(shù)個(gè)行為，符合一個(gè)犯罪構(gòu)成的為一罪，以數(shù)個(gè)犯罪故意(或過(guò)失)實(shí)施數(shù)個(gè)行為，符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的為數(shù)罪。”[8] 并提出這種學(xué)說(shuō)是有“理論依據(jù)”和“法律依據(jù)”的[9]。

簡(jiǎn)要地介紹了有關(guān)罪數(shù)標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說(shuō)之后，我們不難發(fā)現(xiàn)，犯罪意思說(shuō)有其致命的缺陷，它將犯罪意思作為標(biāo)準(zhǔn)，顯然未將“思想犯”排除，更不用說(shuō)混合罪過(guò)之類(lèi)的犯罪了，并且，在實(shí)踐中，要證明主觀(guān)上的犯罪意思的存在與否以及具體之個(gè)數(shù)都顯得十分困難，因此，該說(shuō)已經(jīng)被摒棄。行為說(shuō)雖然符合現(xiàn)在我們普遍贊成的“以行為為中心的犯罪論”，然而，由于該說(shuō)中所謂的行為，在具體的案件中，其標(biāo)準(zhǔn)又具有較大爭(zhēng)議，例如，按自然行為說(shuō)，數(shù)個(gè)動(dòng)作，即便同時(shí)、同地發(fā)生，應(yīng)認(rèn)為是數(shù)個(gè)行為，一個(gè)動(dòng)作縱然發(fā)生數(shù)個(gè)結(jié)果，也是一個(gè)行為，而按法律行為說(shuō)，一個(gè)動(dòng)作有時(shí)與數(shù)個(gè)法律行為相符，構(gòu)成數(shù)個(gè)法律行為，應(yīng)成立數(shù)個(gè)犯罪，而數(shù)個(gè)動(dòng)作，有時(shí)只符合一個(gè)法律行為，只能成立一個(gè)犯罪。因此，此說(shuō)不被我們國(guó)家的學(xué)者所接受。對(duì)法益說(shuō)而言，由于法律中有對(duì)侵害數(shù)個(gè)法益，只規(guī)定為一罪的情況，例如，刑法第240條將“奸淫被拐賣(mài)的婦女”作為拐賣(mài)婦女罪中的加重情節(jié)之一。在具備該加重情節(jié)的情況下，被侵害的是兩個(gè)法益，即被拐賣(mài)婦女的人身權(quán)利和性的不可侵犯的權(quán)利，以及在侵害的客體為復(fù)雜客體的犯罪中，被侵害的法益也至少是兩種，如搶劫罪。可見(jiàn)，法益說(shuō)認(rèn)為侵害一個(gè)法益為一罪，侵害數(shù)個(gè)法益為數(shù)罪，與我國(guó)的法律規(guī)定不相符，明顯具有片面性，而當(dāng)前的犯罪構(gòu)成說(shuō)是我國(guó)占主流地位的一種學(xué)說(shuō)，該說(shuō)結(jié)合了主客觀(guān)方面，并認(rèn)為行為是整體上的符合犯罪構(gòu)成的行為，而非一般意義上的動(dòng)作[10]。

既然我國(guó)目前的有關(guān)區(qū)分罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說(shuō)是犯罪構(gòu)成說(shuō)，那么區(qū)分罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)成要素有哪些呢?筆者認(rèn)為，由于罪數(shù)的實(shí)質(zhì)還是指犯罪的數(shù)量，因此，罪數(shù)是離不開(kāi)犯罪這個(gè)基本范疇的。犯罪又和犯罪構(gòu)成聯(lián)系緊密，所以區(qū)分罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)的因素應(yīng)從犯罪構(gòu)成中尋找。具體說(shuō)來(lái)，應(yīng)該有:

1.犯意。眾所周知，犯意的存在與否，對(duì)犯罪的存在與否有決定性的影響，而且，幾乎各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的刑法中都有有犯意才為罪的規(guī)定，例如，我國(guó)刑法第16條規(guī)定，“行為在客觀(guān)上雖然造成了損害結(jié)果，但是，不是出于故意或者過(guò)失，而是由于不能抗拒的或者不能預(yù)見(jiàn)的原因所引起的，不是犯罪”;以及臺(tái)灣刑法第12條規(guī)定，“行為非出于故意和過(guò)失，不罰”①等等。因此，可以說(shuō)，犯意既然是決定犯罪之存在的因素之一，那么，也當(dāng)然是區(qū)分罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)成要素之一。然而，值得一提的是，由于在本文中將用到犯意的單復(fù)，因此，就有必要指出兩個(gè)概念(1)一個(gè)犯意，是指完全基于實(shí)現(xiàn)一個(gè)犯罪目的主觀(guān)心理;(2)概括的一個(gè)犯意，是指基于實(shí)現(xiàn)一個(gè)犯罪目的，但在其實(shí)行過(guò)程中，又附帶產(chǎn)生其它犯罪的故意或過(guò)失的主觀(guān)心理;或者按照法律的規(guī)定應(yīng)該視為一個(gè)犯意的情況。②

2.符合犯罪構(gòu)成的行為。正如行為是任何犯罪構(gòu)成的不可缺少的部分一樣，行為也是認(rèn)定犯罪數(shù)量必不可少的因素。關(guān)于行為的單復(fù)，有一元的行為單復(fù)說(shuō)和二元的行為單復(fù)說(shuō)之分。然而，在我國(guó)一般將行為理解為是符合犯罪構(gòu)成的危害行為。②

3.客體。客體成為區(qū)分罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)成要素之一，也是因?yàn)樵谀承┌讣校捎诒磺趾Φ目腕w不同，而成立不同的犯罪，如，盜割未交付使用和已交付使用的高壓線(xiàn)，在主體、主觀(guān)、客觀(guān)要件相同的情況下，分別成立盜竊罪和破壞電力設(shè)備罪[11]。

最后，需要指出的是，由于研究的是罪數(shù)，即犯罪的數(shù)量，因而，就當(dāng)然有一個(gè)前提，這個(gè)前提就是已經(jīng)有確定的犯罪存在，所以犯罪主體是相對(duì)確定的，是一個(gè)相對(duì)的恒量，對(duì)罪數(shù)的區(qū)分幾乎沒(méi)有影響。因此，筆者不將其納入?yún)^(qū)分罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)成要素之中。

二、構(gòu)成要素的細(xì)化研究

首先，我們不難發(fā)現(xiàn)，犯意、行為和客體，再加上作為恒量的主體，恰好就是犯罪構(gòu)成，而根據(jù)我們的理論，符合犯罪構(gòu)成的就構(gòu)成了犯罪，罪數(shù)即犯罪的單復(fù)，是根據(jù)犯罪構(gòu)成的單復(fù)來(lái)判斷的，而犯罪構(gòu)成又是根據(jù)主體、犯意、行為和客體四個(gè)要件的同時(shí)具備而成立，如前所述，在罪數(shù)中，因?yàn)槭且钥隙ǚ缸餅榍疤岬模灾黧w便始終是一個(gè)恒量，因此，罪數(shù)中的犯罪構(gòu)成實(shí)質(zhì)是由犯意、行為以及客體的同時(shí)具備而成就。具體說(shuō)來(lái)，就如馬克昌教授所論述過(guò)的一樣，行為人基于一個(gè)或概括的犯意實(shí)施一個(gè)符合犯罪構(gòu)成的行為，符合一個(gè)犯罪構(gòu)成的為一罪[12]。

其次，由于在一個(gè)或概括的一個(gè)犯意支配下，實(shí)施了一個(gè)符合犯罪構(gòu)成的行為，就符合一個(gè)犯罪構(gòu)成，從而成立一罪。因此，在第一種情況中，一個(gè)犯意、一個(gè)符合犯罪構(gòu)成的行為，一個(gè)客體，恰好符合一個(gè)犯罪構(gòu)成，成立一罪。在第二種情況中，除去一個(gè)犯意、一個(gè)符合犯罪構(gòu)成的行為、一個(gè)客體而符合一個(gè)犯罪構(gòu)成的情況外，只剩下數(shù)個(gè)減一個(gè)犯意，而僅有犯意，而無(wú)符合犯罪構(gòu)成的行為、客體與之搭配，就不可能再符合其它的犯罪構(gòu)成，從而不能再成立其它罪，所以第二種情況也只能是一罪。基于同樣的道理，還有第三種情況(缺符合犯罪構(gòu)成的行為、客體);第四種情況(缺客體);第五種情況(缺犯意);第六種情況(缺符合犯罪構(gòu)成的行為);第七種情況(缺犯意、符合犯罪構(gòu)成的行為)。而第八種情況，則符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，是數(shù)罪。當(dāng)然，根據(jù)這種分析方法，在實(shí)踐中，只要確定出具體的區(qū)別罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)成要素的個(gè)數(shù)，就可以確定出具體的犯罪的個(gè)數(shù)。

余論

通過(guò)對(duì)區(qū)分罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化分析，從方法論的角度，我們不難得出，在對(duì)罪數(shù)進(jìn)行判斷的時(shí)候，首先，應(yīng)當(dāng)從具體的案件中抽出區(qū)分罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)成要素即犯意、符合犯罪構(gòu)成的行為和客體，并確定其各自的具體個(gè)數(shù);其次，才是根據(jù)這些構(gòu)成要素的單復(fù)組合情況確定具體犯罪的數(shù)量。

注釋:

①中華人民共和國(guó)刑法和臺(tái)灣刑法。

②例如，在最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第4條規(guī)定，“對(duì)于一年內(nèi)入戶(hù)盜竊或者在公共場(chǎng)所扒竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘多次盜竊’，以盜竊罪定罪處罰。”

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