論唐律對朝鮮王朝前期法制之影響以“華化”與“土俗”之關系為中心

張春海

論唐律對朝鮮王朝前期法制之影響以“華化”與“土俗”之關系為中心

張春海＊

1392年,李成桂推翻高麗王朝 (918-1392),建立朝鮮王朝 (1392-1910),在即位教書中宣布:“前朝之季,律無定制……自今京外刑決官,凡公私罪犯,必該《大明律》。”〔1〕《朝鮮王朝實錄·太祖實錄》太祖元年七月丁未條,首爾大學奎章閣本。從此,《大明律》便成為朝鮮王朝五百余年間適用的基本法典。半島對中國傳統法制的移植模式也由選擇性引進轉為全面移植,此即朝鮮王朝實行的全盤“華化”政策。〔2〕本文用“華化”來表示中國文化對朝鮮的影響方式,用“華制”來代表中國制度。樸秉濠使用了“中國化”一詞,認為朝鮮初期有制度上的“中國化”運動,其含義和我們所說的“華化”相似,只是并未進一步論證而已。(韓)樸秉濠:《韓國法制史考——近世法社會》,法文社 1974年版,頁 334。同所有的文化轉型過程一樣,半島法制的轉型也不可能由某項政策的實行便發生突變。在朝鮮前期,由于在社會、文化、習俗等各個層面均和明朝存在諸多不同,對朝鮮自身語境下的不少具體問題,《大明律》或是沒有規定,或是難以適用,于是便產生了移植而來之明代法律與本國“土俗”〔3〕本文用朝鮮人常講的“土俗”一詞來表示半島的固有制度、傳統、習慣等文化形態。間的張力,唐律成了《大明律》的補充或替代性資源中的一種。

目前學界關于唐律與半島關系問題的研究主要集中在唐律對高麗王朝的影響上,涌現出了不少成果,〔4〕關于對這些研究成果的評述,可參考拙文:“高麗律、唐律關系研究評述”,刊于《韓國學論文集》第十七輯,遼寧民族出版社 2009年版,頁 54-61。但對唐律與朝鮮王朝法制關系的研究則頗為忽視,成果相當有限。最早注意到這一問題的是韓國學者樸秉濠,他在其專著《》中指出:“在朝鮮時代,特別是在世宗時期,《唐律疏議》在《大明律》的解釋、適用乃至立法方面經常被參考,同時還對律學產生了重大影響。”〔5〕,1986年 ,頁 50。不過,他只是以列舉的方式羅列了十余條史料而已,并未做深入的分析。另外,他還斷定:“世宗以后,《唐律疏議》基本上已失去了參照的價值。”〔6〕同上注 ,頁 50。但并未給出證據,顯有武斷之嫌。多年以后,他又著有《朝鮮初期法制定社會相——<大明律》一文,在論述《大明律》的適用問題時指出:“當時即使國典和《大明律》有規定,為了公正起見,朝鮮仍會參照《唐律疏議》、《至正條格》、《議刑易覽》、《元史·刑法志》、《無冤錄》等,對法條或量刑做出變通。”〔7〕(韓)樸秉濠:《朝鮮初期 法制定社會相——<大明律 >實用》,(韓國 )《國史館論叢 》第 80輯 ,,1998年 ,頁 18。對之前的觀點進行了一定程度的修正。韓國學者鄭肯植、趙志晚則指出朝鮮在適用《大明律》時,在具體的定罪量刑、構成要件的補完和修正等問題上,會將唐律作為參考對象。〔8〕(韓)鄭肯植、趙志晚:《朝鮮前期 <大明律 >受容變容 》,《震檀學報 》第 96輯,2003年,頁 227-229。總的來看,既有研究基本上都是在探討《大明律》的具體適用問題時,將唐律的影響作為一個附帶事項略加討論,缺乏深度和系統性。筆者不揣淺陋,嘗試對這一問題做較為詳盡的探索,望專家學者批評指正。

一、唐律在朝鮮前期的地位

唐律曾在新羅和高麗初期兩次大規模傳入半島,〔9〕關于這一問題的詳細討論,參見拙文:“論唐律文本傳入高麗的途徑”,刊于韓國《亞洲研究》2008年第 1期。對半島法制產生了重大影響,《高麗律》就是模仿唐律制定而成的。《高麗史·刑法志》序:“高麗一代之制,大抵皆仿乎唐;至于刑法,亦采唐律,斟酌時宜而用之。”〔10〕(朝鮮)鄭麟趾:《高麗史·刑法志》,中冊,(韓)亞細亞文化社 1990年版,頁 833。高麗還在學校設有律學,在科舉中設有“明法”,〔11〕《高麗史·選舉志》載“仁宗朝式目都監詳定學式”:“其律學、書學、算學皆肄國子學。律、書、算及州縣學生,并以八品以上子及庶人為之。七品以上子情愿者聽。……律、書、算學只置博士。律學博士掌教律令,書學掌教八書,算學掌教算術。”中冊,頁 626。在刑曹設有律學博士。〔12〕《高麗史·百官志》:“刑曹:掌法律、詞訟、詳讞之政。……又別置律學博士一人,從八品,助教二人,從九品。”中冊,頁 664。律學所學、明法所考的主要內容便是律和令。〔13〕《高麗史·選舉志》載仁宗十四年十一月下旨:“凡明法業,式貼經。二日內,初日貼律十條,翌日貼令十條,兩日并全通。第三日以后讀律,破文兼義理通六機,每義六問,破文通四機。讀令破文,兼義理通六機,每義六問,破文通四機。”中冊,頁 591。因《高麗律》過于簡單,不成體系,〔14〕關于此,可參見拙文:“高麗移植唐代法制之變形及其歷史背景”,《上海交通大學學報 (哲社版)》2008年第 3期。不論是律學還是明法,唐律都是重要的學習和參照文本。由于明法登科較易,許多兩班貴族子弟及貢士多是通過明法科入仕。高麗仁宗十八年 (1140)閏六月,中書門下奏:“明法業但讀律、令,其登科甚易。且于外敘,必六經州牧,實為出身捷徑。緣此,兩班子弟及貢士求屬者漸多。”〔15〕《高麗史 ·選舉志 》,中冊,頁 593。這種制度性的安排使唐律在半島的影響進一步擴大,逐漸取得了崇高的聲譽和地位。

朝鮮取代高麗后,實行了全盤“華化”的文化轉型政策,〔16〕當時“一遵華制”已成為王朝的主導性話語,史料中反映這一歷史事實的事例甚多。太宗六年(1406)三月,權文毅上疏請行號牌之法,云:“恭惟國家,立經陳紀,一遵華制……依中國之制,皆給號牌,出入佩持。”《(朝鮮王朝實錄·太宗實錄》太宗六年三月甲寅條)九年三月,司憲府上時務數條,其一云:“今我國家典章文物,悉遵華制,而女服之制,獨因舊習,不可不更也。”《(朝鮮王朝實錄·太宗實錄》太宗九年三月壬戌)不再一一贅舉。明朝制度取代之前的唐、宋、元等中國前代制度成為半島的主要移植對象。然而,由于明朝制度與半島國情的差異較大,所以遭到了來自“土俗”的較為強勁的抵制。這種態勢從太宗后期開始就較為明顯地顯現了出來。太宗就曾對大臣們說:“今《大明律》,若大逆等事則已矣,其余未合于我朝《六典》者多矣。”〔17〕《朝鮮王朝實錄·太宗實錄》太宗十三年十二月丁巳條。唐律因為和半島“土俗”有長達四百余年交融的歷史,正好可以側身其中,起到調節、補充乃至替代的作用。與此同時,《大明律》本身存在的缺陷在其與半島“土俗”間存在張力的背景下,使唐律本身具有的優越性更加明顯。世宗就曾對大臣們說:“《唐律疏議》,盛唐之制,而極為詳明。”〔18〕《朝鮮王朝實錄·世宗實錄》世宗二十六年十月甲寅條。因此,在朝鮮前期,唐律在半島精英階層心目中的地位不減。世宗八年 (1426)十月,下令:“自今擇文臣之精通者 ,別置訓導官 ,如《唐律疏義 》、《至正條格 》、《大明律 》等書 ,講習可也。”〔19〕《朝鮮王朝實錄·世宗實錄》世宗八年十月丁亥條。在第二年 ,又“頒鑄字所印《唐律疏義》于中外官”。〔20〕《朝鮮王朝實錄·世宗實錄》世宗九年三月辛亥條。世宗十一年六月,刑曹啟:“議刑之際,《唐律疏議》最有益,不可不知……請自今四孟朔,取才及律科,并試《疏議》,通計等第。”〔21〕《朝鮮王朝實錄·世宗實錄》世宗十一年六月戊寅條。這就使得半島精英階層對唐律非常熟悉,在法律上,他們以唐律為線索,將高麗以來的固有法制較好地接續了下來。

朝鮮前期在文化轉型過程中存在的“華化”與“土俗”間的復雜關系還使唐律保持了強大的論證力,成為王朝制定與論證新定法律合理性的重要依據。有時,朝廷的有關機構或官員會根據本國的具體國情提出一些不同于《大明律》的立法或司法建議,這些建議可能和唐律并無直接關系,但他們仍會以唐律的原理為依據,對于那些涉及關鍵性“土俗”的立法尤其如此,其中又以奴婢法制最具代表性。

世宗十四年三月,詳定所啟:“本朝之法,奴娶良妻者有禁,而婢嫁良夫者無禁,男女異禁,誠為未便。謹按《唐律疏議》曰:‘人各有耦,色類須同。良賤既殊,何宜配合?’……乞依唐律及時王之制,自宣德七年七月初一日以后,公私婢嫁良夫者一禁,如有犯令者,依律論罪。”〔22〕《朝鮮王朝實錄·世宗實錄》世宗十四年三月乙酉條。奴婢法制是半島歷史悠久的固有法制,有“我國奴婢之法,自箕子行之,為東方不易之典”之說。〔23〕《朝鮮王朝實錄·光海君日記》光海君七年 (1615)二月己卯條。是作為執政集團之兩班貴族賴以存在的社會和經濟基礎。世祖十三年 (1467),梁誠之上疏:“而況中國,自唐堯至大明,凡二十三代;東國自檀君至今,才七代。此非徒華夷風俗淳漓之不同也。以東方大家世族,布列中外,雖有奸雄,不得睥睨于其間也。夫大家世族之為大家世族,以其有奴婢也。”〔24〕《朝鮮王朝實錄·世祖實錄》世祖十三年八月己亥條。因此,奴婢制度一直被視為半島最重要的“土俗”。《高麗史·忠烈王世家》載忠烈王上奏元朝皇帝表文云:“昔我始祖垂誡于后嗣子孫云:凡此賤類,其種有別,慎勿使斯類從良。……故于至元七年小邦去水就陸之時,先帝遣達魯花赤以治之。于時因人告狀,欲變此法。確論聞奏廷議明斷,俾從國俗。……伏望……俾從先命……消風土變更之嘆。”〔25〕《高麗史·忠烈王世家》,上冊,頁 648-649。就是以“土俗”為由對抗時任征東行省平章的闊里吉思依據中國制度進行的改革。

然而,高麗末期以來,由于社會的巨大變動,半島以“一賤永賤”、“從賤不從良”、“父母一賤則賤”〔26〕關于此,可參見拙文:《高麗律對唐律變形之原因探析——以“華化”與“土俗”之關系為視角》,《南京農業大學學報》(社會科學版),2009年第 2期,頁 91。為基本原則的奴婢法制有所松動。朝鮮初期,漸有高官、貴族婢妾之子從父為良之事,這種做法有明朝制度為依據,然而對于嚴格的奴婢制度而言,卻是一個不小的漏洞。成宗九年七月,刑曹在上疏中就提到:“頃承傳旨:‘本國良賤之法,與中國不同,凡定罪,難以一概據律施行。’”〔27〕《朝鮮王朝實錄·成宗實錄》成宗九年七月戊子條。因此,詳定所建議嚴禁公私婢下嫁良夫,所生男女也要嚴格按照傳統的“父母一賤則賤”的原則確定其地位與歸屬。這一半島的固有法制和唐律的精神是背離的,〔28〕張春海 ,見前注〔26〕,頁 91。詳定所仍以唐律為立法依據,就是試圖以唐律中的只言片語增強立法建議的論證力和說服力。這種情況表明當半島“土俗”與移植而來的明制發生沖突時,只有借重唐律在半島和東亞法制體系中的崇高地位,才能使王朝的立法獲得較為充分的正當性支持,盡管有時他們提供的依據和其立法建議之間僅有牽強而微弱的聯系。由此可見,唐律是朝鮮前期文化轉型過程中為解決新移植而來的外來法制與本國固有制度之間矛盾與沖突的重要資源。

當然,唐律之所以能夠發揮這樣的作用是以唐律與半島“土俗”之間的長期融合、它與《大明律》之間存在的差異以及本身的優越性為前提的。以下我們將分兩節對此進行詳細的分析與說明。

二、《大明律》的特點與唐律對朝鮮前期法制發生影響之關系

和唐律相比,《大明律》本身具有一些鮮明的特點,這些特點是明朝在制律過程中變革唐律的結果,多與半島的國情不符,在具體適用的過程中,便和半島的“土俗”及朝鮮在文化轉型過程中逐漸形成的新傳統發生了矛盾與沖突,而“土俗”在朝鮮前期仍具有強大的影響力。這些因素綜合作用的結果就為唐律繼續發揮其作用與影響力提供了空間。

(一)“重其所重”的特點與半島的輕刑傳統相抵觸

《大明律》具有“重其所重,輕其所輕”的特點——在刑民錢谷方面,較唐律為重;在禮樂教化方面,較唐律為輕。這兩個特點和半島的舊“土俗”及新傳統不合。

首先,輕刑是高麗以來半島法制的一個突出特點。宋人孫穆在出使高麗后著有《雞林類事》一書,他觀察到的高麗法制的特點是“夷性仁,至期多赦者”。〔29〕(宋)孫穆:“雞林類事”,載楊渭生等編《十至十四世紀中韓關系史料匯編》(上),學苑出版社 1999年版 ,頁 25。并描述高麗執行刑罰的狀況云:“有犯不去巾,但褫袍帶,笞杖頗輕,投束荊使自擇,以牌記其杖數。……其犯惡逆及罵父母乃斬,余止杖肋,亦不甚楚,有降或不免。”〔30〕同上注,頁 25。徐競曾在北宋宣和時出使高麗,對此也曾親有所見:“笞杖極輕,自百至十,隨其輕重而加損。”〔31〕(宋)徐競:《宣和奉使高麗圖經 》,(日)近澤書店 1932年版,頁 81-82。《高麗史·酷吏傳》序亦云:“高麗以寬厚為治,刑無慘酷。”〔32〕(朝鮮)鄭麟趾:《高麗史·酷吏傳》,(韓)亞細亞文化社 1990年版,下冊,頁 669。朝鮮取代高麗后,在相當大的程度上將這一傳統繼承了下來。成宗(1469-1494)在給議政府的教書中說:“明慎刑罰,我祖宗家法。”〔33〕《朝鮮王朝實錄·成宗實錄》成宗六年八月壬寅條。正祖 (1776-1800)亦云:“我朝制置之仁厚,即相授之家法。”〔34〕《朝鮮王朝實錄·正祖實錄》正祖十四年八月戊辰條。明朝法律在他們看來卻是“大抵明律條例尚嚴”。〔35〕同上注。如此一來,《大明律》與半島的固有法律傳統便發生了抵觸,如何解決,就需要根據實際情況及對相關法益的判斷加以權衡。由于半島精英階層對唐律較為熟悉,而唐律和半島“土俗”又有較好的融合,同時它和《大明律》又具有不同的特點,所以在朝鮮前期,當司法官員遇到《大明律》中那些畸重的條款時,常會以唐律的有關規定取而代之。

薛允升云:“賊盜及有關帑項錢糧等事,明律又較唐律為重。”〔36〕(清)薛允升著,懷效鋒、李鳴點校:《唐明律合編》卷九,法律出版社 1999年版,頁 170。循此線索,我們從賊盜與錢糧兩個方面著手,通過一些具體事例對這一問題進行分析。

先看“賊盜”的情況。由于推動適用《大明律》是王朝的基本國策,所以朝廷對這一問題的態度前后并不一致。比如,就對三犯竊盜如何處罰的事項上,朝鮮前期一直存在爭論。在最初的二十余年間,因積極推動“華化”政策,在這一問題上主要依《大明律》“凡竊盜,三犯者絞,以曾經刺字者為坐”的規定處理。從太宗后期開始,“華化”的速度放緩。朝鮮精英階層對《大明律》的局限性日漸有了清醒的認識,在“華化”與“土俗”之間開始更加顧及本國的傳統與“土俗”。世宗二十八年六月,就下教議政府:“《明律》非本國要須遵守者也,故本國雖用《大明律 》,因時俗事勢 ,或輕之 ,或重之 ,或別立新條者多。”〔37〕《朝鮮王朝實錄·世宗實錄》世宗二十八年六月癸卯條。

對于制盜之法,也漸感依《大明律》處罰太重,從世宗十五年開始已改按唐律執行,不用《大明律》中的那些嚴刑重法。世宗十五年,朝廷對“竊盜禁制之方”進行了集議,皇甫仁等人提出:“其贓證明白者,雖不服招,一依唐律科斷。如此數年,以觀其勢……嚴刑重法以弭盜,于治道未便。”除提出依唐律科斷的原則外,還特別點出“嚴刑重法以弭盜,于治道未便。”顯然是針對《大明律》而言。領議政黃喜等也說:“雖日設禁防,終無益也。莫若依《唐律疏議》,贓證明白者,雖不承,輒行科斷,使之利小而害多,則庶弭竊盜矣。”〔38〕《朝鮮王朝實錄·世宗實錄》世宗十五年十一月甲申條。世宗本人也持同樣的看法,從此依唐律之法制盜便成了王朝的一項基本政策。

朝鮮王朝棄《大明律》而用唐律之制,是“華化”與“土俗”之間的沖突與妥協在法律層面的后果之一。在世宗時期,對于兩者之間的關系,曾有深入的反思,其結論就是要在一定程度上向“土俗”回歸。這在當時的精英階層中已成了一股強大的潮流。世宗五年七月,許稠對世宗說:“中國之禮,安可盡從?”〔39〕《朝鮮王朝實錄·世宗實錄》世宗五年七月辛巳條。世宗十四年十一月,許稠又云:“臣觀上國之事,不可則效者多矣。”〔40〕《朝鮮王朝實錄·世宗實錄》世宗十四年十一月戊午條。世宗二十五年七月,在談到官制改革的問題時,世宗對宰臣黃喜等人說:“我國之事,不能如中朝者多矣。”〔41〕《朝鮮王朝實錄·世宗實錄》世宗二十五年七月庚申條。這股潮流對朝鮮在法制層面推動適用《大明律》的工作也產生了相當大的影響。二十八年六月,世宗在其所下的一份教書中就講:“建文時,本國請《大明律》,詔旨不許曰:‘儀從本俗,法守舊章。’是則《明律》非本國要須遵守者也。”〔42〕《朝鮮王朝實錄·世宗實錄》世宗二十八年六月癸卯條。有了這樣的輿論基礎和觀念上的轉變,用與本國“土俗”更為契合的唐律中的規定取代《大明律》中那些和本國“土俗”沖突比較厲害的條款就是順理成章之事了。

制盜之法基本政策的改變為在三犯竊盜問題上改變政策創造了條件。大約在世宗十五年后不久,對三犯竊盜便改用唐律規定的制度了。世宗十七年七月,刑曹上疏:“謹按《唐律疏議》曰:‘竊盜經斷后更行盜,前后三犯徒者流,三犯流者絞,止數赦后為坐。’……《大明律》通計赦前,至于三犯,則處絞……本朝初依《大明律》,不拘赦前后施行,厥后依唐、元之制,立赦后為坐之法,寬仁至矣。”〔43〕《朝鮮王朝實錄·世宗實錄》世宗十七年七月戊戌條。說明在世宗十七年七月之前對三犯竊盜已適用唐律中的相關條款了。

對“帑項錢糧”事務同樣如此,在此只舉一例,不再贅論。世宗十九年七月,成均注簿宋乙開上言:

律文 (指《大明律》律文——引者)內“收糧違限”條云:“若夏稅連限至八月終……欠糧人戶,各以十分為率……若違限一年之上不足者,人戶里長杖一百、遷徙,提調部糧官吏典,處絞。”……臣竊謂……但以違限一年之上處絞,用法似酷,故考諸唐律:“輸課稅之物,違限不充者,以十分論一分笞四十,每一分加一等;專違期不入者,徒一年。”罪不至死。臣愿守令于稅戶,挾私不收,使有欠糧,以致違限一年之上不足者,宜坐此律。〔44〕《朝鮮王朝實錄·世宗實錄》世宗十九年七月戊戌條。

指出了《大明律》在帑項錢糧等事項上刑罰苛酷的弊端,提出了以唐律補《大明律》不足的建議,議政府經過討論后,接受了這一建議。〔45〕同上注。

(二)“輕其所輕”的特點與朝鮮新“土俗”的矛盾

朝鮮前期的文化轉型政策可用“華化”一詞概括,而此“華化”的核心則是“儒化”。當時,“儒化”主要集中在排佛和提倡儒家的綱常名教及與之相應的各種禮儀制度等方面,目標是建立一個儒教國家。〔46〕關于朝鮮前期儒教政治的發展情況,可參考 (韓)崔承熙:《》一文的有關論述,《》22《》,,1995年。正因為如此,對禮樂教化方面的成就,朝鮮人非常自豪。成宗十二年(1481)六月 ,李晏在上疏中云:“我國言語 ,不通中國 ,而人倫五常 ,侔于中國。”〔47〕《朝鮮王朝實錄·成宗實錄》成宗十二年六月壬子條。對“儒化 ”的不懈追求逐漸在半島形成了一些以嚴格的綱常禮教為基礎的不同于中國的新傳統、新“土俗”。〔48〕這種在嚴格禮教基礎之上形成的不同于中國的新傳統、新“土俗”的過程,是一個相當復雜的問題,且已溢出了本文的主題之外,除下文的有關內容外,在此再舉一例,以為佐證。肅宗三十年 (1704)九月,司憲府在上疏中云:“我國無出妻之法,故雖有悍妻、惡婦,莫敢相絕,以至于喪家而滅倫者多,事之痛惋,莫此為甚。”(朝鮮王朝實錄·肅宗實錄》三十年九月辛酉條)“無出妻之法”就是這種新“土俗”之一。因此,在禮制問題上,朝鮮常不遵明禮,而是遵從唐禮等更為嚴格的古禮。太宗十一年九月,“欲請中朝祭禮”,禮官偰眉壽、許稠等曰:“當今明禮甚簡……我朝皆仿唐禮。”〔49〕《朝鮮王朝實錄·太宗實錄》太宗十一年九月甲申條。丁若庸在《喪禮四箋》中云:“《大明律》升母服為斬衰,此亦時王之制也。今之士大夫援據古禮,斷然服期者,何歟?沙溪答曰:‘父在為母期,千古不易之典。國朝從古禮,最得無二尊不貳斬之義 ,更何疑邪。’”〔50〕(朝鮮)丁若庸:《與猶堂全書》第三集《禮集》第十卷《喪禮四箋》卷十《喪期別一·母子二》,民族文化推進會本。

在禮、法混融之古代東亞法制的語境中,《大明律》在禮樂教化方面處罰較輕的特點和朝鮮以“儒化”為核心的文化轉型政策及由此形成的新傳統之間出現了脫節,其相關條款不能為精英階層所滿意也就在情理之中了。世宗二十八年六月的一道教書對此表露的尤為明顯,其文略云:

本國之俗,行百日之喪,自高麗之季,始行三年之喪。自后雖甚不肖者,皆勉而及之,于終制之內,或犯宴游之罪,物論排之,終不齒于士類。今聞中國之俗,遭父母之喪,未過數日,飲酒食肉,笑語宴樂,無異平昔,眾論不以為怪,朝政不以為罪。……向者本國立法,父在為母期,以吉服心喪三年。此法雖據禮經,而數十年間,不以為安,皆痛恨也,故近日因世俗之情,令世子以淺淡服,心喪三年。中國世俗之情,如彼其薄,制律者豈不知不孝莫大之罪,而曰“匿父母夫喪者,杖六十徒一年。”……匿父母夫喪之罪,止于杖六十徒一年,可乎?予謂當今立法,匿父母夫喪者及奉養父母有闕者,皆置極刑,然就其中或有情理之重與不重,推鞫之明與不明,是可慮也。故殺之則太重,以杖一百流三千里施行,何如?〔51〕《朝鮮王朝實錄·世宗實錄》世宗二十八年六月癸卯條。這道教書中所提到的行三年之喪,如果在此期間“或犯宴游之罪,物論排之,終不齒于士類”的慣例就是從高麗后期理學傳入開始逐漸在精英階層中形成的新“土俗”之一。〔52〕當然,這種新傳統的形成有相當復雜的原因與歷史背景,既和儒學在兩國興起的時機、背景有關——當時,半島理學初興,因而傾向于追從古禮,也和統治集團本身的文化素養及當時的現實政治條件有關:高麗末到朝鮮前期的統治集團為有較高儒學修養的新興士大夫階層,而明朝的建立者則是出身社會底層的濠泗集團。這種新“土俗”和明代禮教日益松弛的狀況形成了鮮明的對比。故而,《大明律》中關于禮教部分的條款既不能為朝鮮的精英階層所滿意,也不符合當時朝鮮文化轉型的需要,因此世宗建議徹底廢棄《大明律》的相關條款,別立遠較《大明律》為重的法條。

對于世宗的提議,宰相黃喜、河演等經過研究后認為:“扶植綱常,使民歸厚之慮至矣……其匿不舉哀者,杖六十徒一年,雖若罪重而律輕,然考之唐律及《至正條格》,或流或徒而無杖,或有杖而無徒流,皆不至杖一百流三千里……凡親喪及國喪一應忘哀之罪,各照本律論斷后,并皆除名不敘,以征薄俗。”〔53〕《朝鮮王朝實錄·世宗實錄》世宗二十八年六月癸卯條。認為世宗的提議太重,于是在世宗建議的基礎上進行了一定的變通,加大了對官員的懲處力度,而他們所依據的就是唐律。因為唐律和朝鮮正在逐漸形成的新“土俗”正好契合,所以在有關禮教綱常的問題上,朝鮮法制多向唐律靠攏。

朝鮮前期文化轉型的需要和新傳統的逐漸形成,使朝鮮君臣對事關禮樂教化的犯罪非常敏感,為了加重對這類犯罪的打擊,有時還會直接適用唐律的條款。世宗十二年二月,命義禁府釋放被囚禁的金氏,并對金宗瑞說:“奇尚廉斷繼母發,反接之,告刑曹……《大明律》干名犯義條云:‘子孫告父母者,杖一百、流三千里,誣告者絞。’唐律云:‘子孫告父母者絞。’”〔54〕《朝鮮王朝實錄·世宗實錄》世宗十二年二月己亥條。世宗直接指出了在子孫告父母的問題上,《大明律》與唐律規定的不同,不滿《大明律》處罰之輕,更傾向于適用唐律。大臣們的看法和世宗基本相同。許稠說:“母子之間,雖有過失,相為容隱,義也。今尚廉告母者,欲害其母與弟,貪取財物奴婢耳。不除如此大惡,則人道滅矣。請依唐律論斷。”為了將這種意見上升為法律,世宗下令:“唐律雖非當時所用,據唐律定制,然后施行可也。”并立新法云:“今后子孫告父母者,依唐律論斷。”〔55〕同上注。于是,唐律的一些條款以王朝特別法的形式取代了作為一般法之《大明律》的有關內容,成為了朝鮮國內法的一部分。

總之,因為有舊“土俗”和新傳統的支持,在朝鮮王朝推動的以明朝制度為基本移植對象的“華化”過程中,唐律對《大明律》中那些不符合、不適應朝鮮本國國情條款的取代并沒有遇到太大的阻力。這是由當時唐律在朝鮮的特殊地位決定的。首先,唐律是中國古制,是廣義“華制”的一部分,采用唐律和當時實行的全盤“華化”政策并不矛盾,故而可以為在本國居于主流地位的“華化”派所接受。與此同時,唐律早在高麗前期就已經被移植到了半島的法律體系之中,和半島有四百余年的融合歷史,故而在某種程度上又可被看做是廣義“土俗”的一部分。柳夢寅 (1559-1623)在其《送冬至使尹僉知 (存中)敬立序》中講到一件事:“去年余見華儒呂英命,(英命)道:‘嘗見中原有蓄古器、古服者,今爾國器服皆唐制,古樸可觀,其用唐朝文物也可征。’”〔56〕(朝鮮)柳夢寅:《於于集》卷三《送冬至使尹僉知 (存中)敬立序》,民族文化推進會本。可為間接之佐證。因此,采用唐律也能夠為“土俗”派所接受。可見,唐律在朝鮮前期的法律轉型過程中實際上起到了溝通與潤滑“土俗”與“華制”的作用,減少了兩者之間的沖突,從而也就避免了由此可能會引發的社會震蕩與法制建設上的曲折。

三、《大明律》的缺陷與唐律適用之關系

《大明律》對唐律的內容雖多有繼承,但由于時代變遷之關系,又多有取舍,在增加了不少新罪名、新條款的同時,也刪除了唐律的不少內容。〔57〕關于這一問題較為詳細的討論,參見張顯清:“《大明律》的形成及其反映的時代特點”,《中國史研究》1989年第 4期。薛允升在對兩律做過詳細的比較后論云:“明代則取唐律而點竄之,涂改之,不特大辟之科任意增添,不愜于人心者頗多,即下至笞杖輕罪,亦復多所更改。”〔58〕(清)薛允升著,懷效鋒、李鳴點校:《唐明律合編·唐明律卷首》,頁 1。又云:“明律雖因于唐,而刪改過多,意欲求勝于唐律,而不知其相去遠甚也。”〔59〕(清)薛允升著,懷效鋒、李鳴點校:《唐明律合編·例言》,頁 1。指出《大明律》因刪改唐律過多出現了不少嚴重的問題。當存在這些問題的《大明律》被以政治力在短期內即迅速以全盤“華化”的方式移植到半島這樣一個和明朝存在重大差異的社會時,問題就更為突出了。朝鮮人在適用《大明律》的過程中,對此有切膚之感,以至有“人之犯法,至多端也,而律無正條者,十常八九”〔60〕《朝鮮王朝實錄太祖實錄》太祖七年四月丁酉條。的感嘆。在這種情況下,便不得不用與本國“土俗”有密切關系且在體系上詳備嚴密的唐律予以彌補了。

(一)以唐律補《大明律》中存在的空白

如薛允升所言,《大明律》對唐律刪改過多,致使法典中出現了不少空白,不少現實的社會關系處于無法可依的狀態。而自高麗成宗以來,半島的各項制度便多依唐制創立:高麗兵制是模仿唐前期兵制的“府兵制”;〔61〕《高麗史·兵志》序:“高麗太祖統一三韓,始置六衛,衛有三十八領,領各千人。上下相維,體統相屬,庶幾乎唐府衛之制矣。”中冊,頁 775。其官制是模仿唐制的三省六部制;〔62〕《高麗史·百官志》序:“(太祖)二年立三省、六尚書、九寺、六衛,略仿唐制。成宗大新制作,定內外之官:內有省、部、臺、院、寺、司、館、局;外有牧、府、州、縣。官有常守,位有定員 ,于是一代之制始大備。”中冊 ,頁 656。其田制也借鑒了唐代的均田制;〔63〕《高麗史·食貨志》:“高麗田制大抵仿唐制,括墾田數,分膏脊,自文武百官至府兵、閑人,莫不科授。”中冊 ,頁 705。禮制則如《朝鮮王朝實錄 ·世宗實錄 》所言“高麗《詳定禮 》,出于唐制 ”,〔64〕《朝鮮王朝實錄·世宗實錄》四年正月甲子條。《高麗律》也是模仿唐律制定,所以和半島“土俗”已深度融合的唐律便成了朝鮮人解決這些問題的首選資源。對此,我們不妨舉兩個具體事例加以說明。

為了迅速傳遞信息,在繼承前代制度的基礎上,唐王朝建立了一套相當完備的烽燧制度,制定了相應的法律規范——兵部的《烽式》和“法令”——予以調整,〔65〕關于此,參見程喜霖:《漢唐烽堠制度研究》第十二《唐兵部“烽式”及烽垠的職能》,三秦出版社1990年版 ,頁 288-308。在唐律中也有專門條款。《唐律疏議·衛禁律》烽候不警條:“諸烽候不警,令寇賊犯邊;及應舉烽燧而不舉,應放多烽而放少烽者:各徒三年……若應放少烽而放多烽,及繞烽二里內輒放煙火者,各徒一年。”〔66〕劉俊文點校、長孫無忌等撰:《唐律疏議》,法律出版社 1998年版,頁 195-196。高麗以來,半島也依據唐制建立了自己的烽燧制度。然而,到了明代,雖仍實行烽候之制,可是不知何故,在修《大明律》的過程中“烽候不警”條卻被刪除了。在法制上全盤移植并適用《大明律》之后,朝鮮人在遇到“烽候不警”的問題時,便出現了無法可依的局面。世宗二十八年十月,議政府啟:“烽燧之法,關系邊警,利害不小……若前烽不準 (舉),則依唐律……移文兵曹。”〔67〕《朝鮮王朝實錄·世宗實錄》世宗二十八年十月庚子條。對烽候不警之事,議政府建議依據唐律處理。世宗予以認可,成為了王朝的正式法令。〔68〕同上注。

圖4為軌道單點高低變化仿真。由圖4可知，在3根軌枕范圍內，軌道單點高低變化對軌道直線度具有顯著影響。由于懸浮架長度為2.8 m，略小于3根軌枕的長度，存在4個監測探頭均監測直線位置的情況，此時直線度為0。

在傳統社會,刑訊逼供為合法取得證據的方式,但因其存在的巨大弊端,又不能不嚴加限制。唐律基于此意,在《斷獄》等篇對拷訊的方法與限度做了詳細的規定,其中一條為“拷囚不得過三度”。可不知出于什么考慮,《大明律》卻將該條刪除了,在司法實踐中就容易導致濫刑的后果。于是,世宗傳旨刑曹:“唐律,拷囚不得過三度,總數不得過二百。杖罪以下,不得過所犯之數。疏議曰……是乃律文本意。今京外官吏拷訊之時,本犯雖是該笞,拷訊之數,過于笞數,有違欽恤之意……其拷訊之數,毋得過本犯笞杖之數。”〔69〕《朝鮮王朝實錄·世宗實錄》世宗十三年十一月丙寅條。也是以唐律的規定填補了《大明律》的空白。

(二)以唐律彌補《大明律》存在的缺漏

《大明律》還對唐律的不少條款做了一定程度的修改,致使律條出現了缺漏或不周延的問題。朝鮮司法機構在適用法律的過程中,時常會因為這些漏洞,陷入窘境。為了徹底解決問題,他們常用唐律補《大明律》的不足。世宗十二年十月,刑曹啟:

中外官吏有犯當論者,或遷官、或去任,則依《大明律》卑官犯罪,遷官事發,在任犯罪,去任事發,犯公罪笞以下勿論。其事發去任者,則律無所載,各依本犯罪名,按律科斷。謹按《唐律疏議》無官犯罪條云:“卑官犯罪,遷官事發,在官犯罪,去官事發,或事發去官,犯公罪流以下,各勿論,余罪論如律。”注云:“事發去官者,謂事發句問未斷,便即去職。”請自今事發去官者,亦依《大明律》去任事發例,犯公罪笞以下勿論。〔70〕《朝鮮王朝實錄·世宗實錄》世宗十二年十月丁亥條。

對于官員犯罪,在司法實踐中,朝鮮司法機構發現了《大明律》沒有規定“事發去官”的漏洞。如遇到這種情況,就會出現無法可依的局面,從而造成法律適用上的不平衡,因此建議依據唐律的原理,將之列入法律的調整范圍,具體的處罰則比照《大明律》“去任事發”的規定處理,部分地采納了唐律的內容。

世宗十四年十月,就《大明律》斗毆及故殺人條的適用問題傳旨刑曹:“《大明律》斗毆及故殺人條云:‘凡斗毆殺人者,不問手足、他物、金刃,并絞,故殺者斬。’今官吏等未能辨斗殺、故殺,任意行之……雖因斗,用刃殺者,即有害人之心;以手足毆殺者,初無殺人之意,同置絞刑,甚為未便。考諸唐律,斗毆殺人者絞;以刃及故殺者斬,雖因斗而用兵刃殺者,與故殺同。疏議曰……自古 (今)斗毆、故殺人罪,依唐律施行,何如?”〔71〕《朝鮮王朝實錄·世宗實錄》世宗十四年十月乙巳條。在復核死刑時,世宗發現《大明律》“斗毆及故殺人條”存在較大的缺陷,即純以客觀之行為定罪,不考慮犯罪人的主觀方面,導致了司法官員在定罪量刑時“未能辨斗殺、故殺,任意行之”的結果,故而,建議從此以后,對于斗毆、故殺人罪,依據唐律定罪量刑。

刑曹于次年九月啟:

在接到世宗的指示后,刑曹對問題進行了認真的調查研究,針對《大明律》條文的缺陷提出了詳盡的修改意見。

首先,他們提出,在具體的司法實踐中,對這一問題一般做兩種區分。其一為于“四肢不緊之處”用金刃傷殺,對于這種情況,可判定為“初無害人之意,偶致于死”,以斗殺論。其二為于“虛怯處刺殺”,這種情況稍微復雜,因《大明律》條文的缺陷,司法實踐中常以犯人的口供為準:承認故意殺傷的,就論以故殺,堅持出于無意的,就論以斗殺。這就造成了量刑的不平衡,故而建議對這種情況依唐律的規定施行。其次,他們又指出《大明律》對于“同謀共毆人”的判定也缺乏明確的規定與標準,造成了“牽合取辭”、“生死顛倒”的弊病,因此也建議按照唐律的相關規定處理。

通過以上分析,我們看到《大明律》本身存在缺漏與其條款和本國“土俗”發生沖突是兩個性質完全不同的問題。缺漏只是意味著《大明律》某些律條的不完善,但這些律條本身和朝鮮的“土俗”之間并不存在矛盾和沖突,因此朝鮮人采取的是以唐律對缺漏之處進行某種程度的彌縫,而不是徑直以唐律的條款取而代之。也就是說,在《大明律》條款存在缺漏的情況下,唐律只能居于次要的地位,律條的主體仍是《大明律》的規定,唐律作用的發揮具有相當大的局限性。這是由朝鮮全盤“華化”政策的總方向決定的。十二年十二月,世宗在朝會上對大臣們說:“古有訊杖不過本罪之法,其法美矣。今以犯笞之人,濫下訊杖,因而致傷者,或有之。予欲行古人美法,然《大明律》無此法,故未敢行耳。”許稠對曰:“此法雖美,然《大明律》所無,安可易以行之乎?”世宗說:“《大明律》,斟酌輕重,而定其罪之高下,不可違越。”〔73〕《朝鮮王朝實錄·世宗實錄》世宗十二年十二月丁卯條。可見,只要不和本國的關鍵性“土俗”相沖突,《大明律》對朝鮮具有強大的約束力,這種地位是唐律所不能撼動的。

(三)以唐律矯正《大明律》的不合理之處

全盤“華化”并不等于全盤照搬,在朝鮮前期的文化轉型過程中,朝鮮人對明朝制度的態度還是比較審慎的,特別是在移植之后具體適用的過程中并不盲從,而是有自己的鑒別和判斷。在法制的層面同樣如此。一般來說,《大明律》的不合理之處常常是在朝鮮司法機構具體適用法律的過程中被發現的。遇到這種情況,司法機關常會向國王建議以唐律的有關規定予以矯正。

世宗十五年二月,刑曹啟:

《大明律》名例云:“若以贓入罪,正贓見在者,還官主;已費用者,若犯人身死,勿征。”京外官吏據此律文,犯贓當死者費用之贓,亦令征之。然既以贓當受重刑,又征其已費之物,情所不忍。且犯強盜者,決不待時,奚待盡征?三犯竊盜者,必待時,故盡征之。若是則罪重者免,而反征其罪輕者,輕重失宜。況二人共犯贓,一人先死,一人當死,雖死有先后,其罪一耳,豈可先死者獨免,而猶征于后死者乎?考諸《唐律疏議》云:“已費用者死及配流勿征。”議曰:“因贓斷死及以贓配流,得罪既重,多破家業,贓已費用,矜其流死,其贓不征。”自今因贓斷罪當受重刑者,見在正贓外,已費用之贓,勿征。〔74〕《朝鮮王朝實錄·世宗實錄》世宗十五年二月乙酉條。

對于犯罪征贓問題,《大明律》的規定過于粗疏,特別是其中的“若犯人身死勿征”一節尤為不合理:不是以罪定刑,而是以人的存亡來決定刑罰的執行與否,顯然不合乎刑事法律的基本邏輯和原理,造成了罪重者免、輕罪者征,先死者免、后死者征的反常現象。因此,刑曹提出了修改法條的建議,其法理基礎就是為他們熟知且和半島“土俗”更為契合的唐律的方法和原理。唐律“死及配流勿征”的規定是以刑定罪,其中的“死”是指死刑,而《大明律》依此條制定相應的律條時卻將之改為了“身死”,看似直白易懂,實際上完全誤會了唐律的本意,招致了嚴重的后果。

因為半島有長期依據唐律原理適用法律的歷史,朝鮮的司法官員對唐律又較為熟悉,兩相對照,他們很快就在司法實踐中發現了《大明律》存在的不合理之處,于是建議依唐律做出修改,這樣就能較為有效地避免適用法律不平衡的問題了。

(四)以唐律校正《大明律》中與朝鮮其他制度不配套的條款

律典中不少條款的適用是需要以其他制度的存在和配合為前提的。朝鮮前期,在制度上對前代的因襲甚多,其本國的第一部法典《經濟六典》就是在因襲和損益高麗舊法的基礎上修成的。金驲孫在上疏中就講:“夫《元》、《續六典》,祖宗之法也。古今論者必曰:‘無改祖宗之法。’以祖宗慮患深、更事多,立法必無不周也。意者,《元》、《續兩典》,非創制于太祖,太宗因高麗舊法而損益,如《明律》之因《唐律》耳。今之《大典》,源出于《元》、《續兩典》,而因時損益……”〔75〕《朝鮮王朝實錄·燕山君日記》燕山君元年五月庚戌條。這些因襲、損益自高麗的制度又有不少是來自唐制的,和明制的差異甚多。如此一來,即使是那些在明朝運行良好的律條拿到朝鮮適用,也會出現一些特殊的問題。在這種情況下,朝鮮人當然也要以唐律的有關規定加以彌補。

世宗十一年四月,刑曹啟:

今考《大明律》祭享條云:“若百官已受誓戒,而吊喪問疾、判署刑殺文書及預筵宴者,皆罰俸錢一月……”失儀條云……。講讀律令條云……。照刷文卷條云……。盜賊捕限條云……。《唐律疏議》云:“諸大祀在散齊,而吊喪問疾、判署刑殺文書決罰者,笞五十……”《疏議》則非當時所用之律,而俸錢之罰,亦非本朝所行也。前此,上項犯罪者,不論一月半月,或以違令,或以不應,為比律科斷,實為未便……請以一月準笞三十,半月笞二十,一十日笞一十,兩月笞四十施行。〔76〕《朝鮮王朝實錄·世宗實錄》世宗十一年四月戊戌條。

刑曹所列舉之《大明律》的多個條款有一個共同的特點,即所有這些條款均涉及罰俸。罰俸制度出現在唐律基本定型之后,〔77〕關于唐代罰俸制度的具體討論,參見拙文:“唐代罰俸制度論略”,《史學月刊》2008年第 11期。故而在唐律中并無反映。高麗依據唐律文本創制本國法典時,自然也就沒有設立類似的制度,而朝鮮的制度又多來自高麗,所以也無罰俸之制。如此一來,《大明律》中這些涉及罰俸條款的適用便成了問題,在司法實踐中只能以比附的方式定罪量刑,產生了不良的后果,因此,朝鮮人便以唐律的規定取代了《大明律》有關條款的罰則部分,即以唐律的笞、杖刑代替了《大明律》的罰俸刑。

四、小 結

通過以上分析,我們可以得出以下結論:

首先,朝鮮前期,盡管實行了全盤“華化”的文化轉型政策,全面移植并適用《大明律》,但由于明制與半島的國情差異較大,所以《大明律》受到了“土俗”較為強勁的抵制。而《大明律》本身又存在缺陷,這些因素結合起來就使唐律本身具有的優越性更為明顯,取得了崇高的聲譽和地位,深受半島精英階層的重視,不僅是律學的主要科目,而且還具有強大論證力,是王朝制定與論證新定法律合理性的重要依據。

其次,和唐律相比,《大明律》具有自身鮮明的特點。然而,由變革唐律而來的這些特點卻和半島的“土俗”及其在文化轉型過程中逐漸形成的新傳統發生了矛盾與沖突,這就為唐律發揮影響提供了空間。《大明律》具有“重其所重,輕其所輕”的特點,而輕刑是半島的傳統,故而在刑民錢谷方面,朝鮮對《大明律》中那些畸重的條款常以和本國“土俗”有深入融合的唐律條款取而代之。高麗后期以來,半島精英階層對綱常名教的強調日益嚴格,并逐漸形成了一些新傳統,《大明律》中那些以禮教松弛為基本背景的關于禮教綱常的條款便不能為朝鮮的精英階層所滿意,對此,朝鮮人也常以與本國國情更為契合的唐律中的條款取而代之。

第三,因《大明律》對唐律刪改過多,律典中出現了不少空白,某些條款還存在缺漏和不周延的弊病,這些問題在《大明律》被移植到半島這樣一個國情與明朝存在重大差異的社會就更為突出了,所以朝鮮人也常以唐律的規定加以彌補。

從總體上看,由于有舊“土俗”與新傳統的支持,唐律對《大明律》中不符合、不適應朝鮮本國國情條款的取代并沒有遇到太大的阻力。這是由唐律在朝鮮的特殊地位決定的。首先,唐律作為中國古制,是廣義“華制”的一部分,采用唐律和朝鮮的全盤“華化”政策并不矛盾。與此同時,唐律早在高麗前期就已經被移植到了半島的法律體系之中,和半島有四百余年的融合歷史,故而在某種程度上又可被看做是廣義“土俗”的一部分。因此,在“華制”與“土俗”之間,唐律起到了潤滑與溝通的作用。對于處于制度轉型過程中的朝鮮而言,是一種珍貴的制度性資源。但是,為全盤“華化”的政策所決定,《大明律》對朝鮮具有強大的約束力,在《大明律》本身只存在缺漏、不周延等細小、局部性問題,和本國的關鍵性“土俗”沒有重大沖突的情況下,唐律只能對這些缺漏進行某種程度的彌縫,而不能直接取而代之,其作用的發揮具有相當大的局限性。

＊ 南京大學法學院副教授。