論知識產權的民法傳統和現代性

康添雄

論知識產權的民法傳統和現代性

康添雄

知識產權民法傳統的存在，是基于對知識產權的邏輯結構、道德基礎、哲學品格分析而獲得的判斷。市場發育和法律移植等多重因素，導致該傳統已經產生學科術語體系和精神上的困境。學者及立法者試圖通過回歸民法的體系化，努力擺脫困境，但無論如何，這僅僅具有技術層面的意義。于是，精神內核的改造成為另一種出路。知識產權的現代性作為生產社會幸福的新文明模式，以理性及本土化為實現路徑，足以完成這一未來任務。

知識產權 民法傳統 現代性

在這個世界上，你可以超越習俗和限制，但不能無視它們走得太遠。

——[美]理查德?加尼班

像古老雕塑的碎片一樣，我們只是在等待最后一個碎片被找到，以便我們可以把所有的碎片粘合在一起，創造一個與最初的整體完全相同的整體，我們不再相信這個碎片存在的神話。我們也不再相信曾經存在一個最早的整體，或者最后會有一個整體在未來的某一天等著我們。

——[法]吉爾?德勒茲

一、知識產權的民法傳統何以存在

按照《辭海》的說法，傳統，是指舊有的思想、藝術、制度等社會因素。就如南澳島漁民出海捕魚之前一定會拜祭關二爺，而不一定拜祭被尊為海神的媽祖；再如，西班牙人檢驗伊比利亞生火腿品質的工具，不是儀器，而一定是細長的白色魚骨。1林裕森：《歐陸傳奇食材》，三聯書店2008年版，第115頁。由此看來，傳統具有明顯的地方性和文化品格性，有著維持秩序與穩定的功能。但有時候，傳統反而會成為一種前進的負擔，一個時代確鑿無疑的觀念有時候是下一個時代的難題。知識產權，作為制度、權利，甚至是新文化，在中國大多時候都被認為是舶來品。那么，它有沒有中國的地方性特質或文化品格，換言之，有無中國的法律傳統？審視這個問題并期待恰當的回答，需要考察這種法律現象：每逢重大民事立法或修法之際，知識產權與民法的關系往往成為各方討論的焦點之一。《商標法》擬進行的第三次修改，便引發了“民法原則與商標立法”的激烈討論：“《商標法》從誕生起，歷次修訂雖然具體任務不同，但是方向和結果是明確的，除了商標制度本身的技術性問題外，都體現了對商標法的本性——民法的回歸。”2劉春田：《民法原則與商標立法》，《知識產權》2010年第1期。有論者強調將《商標法》調整對象從“注冊商標法律關系”回歸到“商標法律關系”3鄧宏光：《中國經濟體制轉型與<商標法>的第三次修改》，《現代法學》2010年第2期。，討論的也是行政關系向民事關系的本質轉向。甚至更遠一些，在討論中國民法典創設的時候，學者們總是爭論著應否給知識產權留存一席之地，等等。這些討論和爭議來自不同部門的法學者，其中來自知識產權法和民法學界的聲音最引人注意。不同聲音的匯集促成知識產權法學與民法學的交流與融合。于是我們似乎可以得到這樣的結論：民法是知識產權的源頭和傳統；知識產權法的梳理和重整，必然繞不開對民法的討論。那么，這里所凝煉的“知識產權的民法傳統”，如何產生并何以存在？

（一）語義和邏輯的分析

“知識產權的民法傳統”是關系和性質判斷的命題，即使算不上新命題，但為了使論證更充分，詮釋其語義仍然是必要的。此處討論的知識產權，是指法律和制度層面上的知識產權，暫時不考慮作為文化的知識產權。“民法傳統”一詞，一般被認為是指淵源于上古羅馬法，指羅馬市民法（Jus civile），并以其法律制度為基礎演進發展而最終形成的法律傳統。

4江平、米健：《論民法傳統與當代中國法律》（上），《政法論壇（中國政法大學學報）》1993年第1期。本文的“民法傳統”意非如此，而是指知識產權普遍被認為是私權，是民事權利之一種。民法是“源”，知識產權是“流”，二者系為一族。從法的形式上看，中國迄今尚無民法典或知識產權法典，雖然民法通則給定了知識產權術語和規范，但因社會劇烈遷移，這些術語和規范如今已顯得不夠準確也不夠充分，因此，在今天的法學研究中，詞語選用及表達的準確性似乎更值得關注。那么，根據以上所述語義，“知識產權的民法傳統”的命題是否能夠以其他問題形式替換？既然這是一個性質判斷的命題，那么“知識產權法與民法是什么關系”或者“知識產權法學與民法學是什么關系”可以替換么？二者是同構的嗎？論者時常在無意識中將兩者相互替換，這大致不能說是邏輯的混亂，實質上是二者之間存在內在關聯的一致性，例如在“知識產權屬于民事權利”的觀念指導下，將產生“知識產權法是民法的組成部分”的看法，最后形成“知識產權法學是民法學不可分離的一個部分”這樣的結論。但是，這里討論的事實上已經不再是“A與B的關系”，而是試圖證立“B是A的傳統”，前者的外延遠大于后者，內核也非同構。因此，從語義和邏輯上講，“知識產權的民法傳統”是一個獨立而不得替代的命題。

（二）道德基礎的論證

知識產權立法者和學者爭論著“回歸民法”以及“如何回歸”的問題，這樣的討論不能說沒有意義，但論者往往只停留于技術層面的規范，而沒有觸及規范背后的道德倫理。或許只有在道德基礎面上進行更為充分的論證，才能更好地理解“知識產權的民法傳統”是一種現實存在，而不是臆想。一方面，知識產權作為法律規范的存在，必然需要道德基礎的支撐。雖然知識產權與人類科學技術緊密且直接相關，但不能據此認為知識產權就僅僅只是技術規范，而不需要道德。知識產權的存在，仍然需要道德評估和倫理分析。“既然法律是從倫理規范里發展出來的，既然倫理規范需要道德基礎，法律也就同樣需要道德基礎。”5趙汀陽：《論可能生活》，中國人民大學出版社2004年版，第243頁。以此觀念為立法指導，才有了知識產品法律保護的排除規則：反人類常理常情的作品及商業標記不受保護、反人倫常識的技術發明不授予專利權，等等。新近出現的“人造生命細胞技術”接受立法部門倫理評估的事件，雖然發生在境外，但對于知識產權這類舶來品而言，仍具有相同的法律意義——技術無國界。6路透社：www.reuters.com，Hearing on synthetic life to examine breakthrough，2010-6-15.知識產權必須是把道德考慮在內的法律，法律的技術性要求也不應該超越道德和倫理的要求。另一方面，知識產權的道德觀念直接源自民法的精神和倫理，是流與源的關系。知識產權的客體或對象，是不得違反人的常識、常情及常理，亦即知識產權必然是一種道德和倫理上的“善”。“倫理”，不言而喻地，是最高的“善”和最高善的知識，這是我們生活中最大的關鍵。7亞里士多德：《尼各馬可倫理學》（第一卷），苗力田譯，中國社會科學出版社1999年版，第3頁。先哲的洞見，至今不失其真義。“善”與人類滿足感和幸福感緊密相關，因此，知識產權必然且必須是提升人類集體和個體幸福感的規范，否則將失其作為生活規范存在的意義。那么，這種“善”作為社會規范的存在，淵源在何處？實際上，作為社會規范而存在的倫理，就是民法。換言之，知識產權就是以民法規范的形式作為存在，這是由民法的性質所決定的。民法以平等主體之間的財產關系及人身關系為調整對象，知識產權也以實現社會集體、個人幸福作為存在的意義。在市民社會中，社會集體與個人均為平等關系中的主體。同時，民法是最貼近社會經濟、文化生活的法律。恩格斯說，“民法準則只是以法律形式表現了社會的經濟生活的條件”。文化產品、技術產品、商業符號消費，本質上也是社會的經濟生活條件，由此可見，在物質前提尚未實現突破的情況下，知識產權道德觀并沒有超越民法倫理的范圍。

（三）世界觀與方法論的比較

知識產權的民法傳統，還需要從哲學的角度加以觀察。關于民法的普遍本質的思考，論者一般稱之為“民法哲學”，換言之，即觀察和適用民法規范的世界觀和方法論，“民法學的整體觀和方法論”。這里的哲學本質是指一種哲學性的觀察，而不是哲學本身。哲學或哲學性的觀察，與道德不同。前者從主體與客體出發，以獲得知識為目的；后者以幸福為追求的目標。據此，民法哲學可以分為主體的、客體的。那么，知識產權能否進入民法哲學的范疇，甚至形成獨自的哲學觀呢？論者認為，知識產權的哲學基礎主要在于知識產權客體的哲學基礎，而知識產權客體的哲學基礎又主要在于這個客體的上位事物的哲學基礎。8張勤：《知識產權客體之哲學基礎》，《知識產權》2010年第2期。彼得?德霍斯從客體角度完成了知識產權哲學性的觀察，探討知識產權作為“抽象物”的特點及在抽象物上設立知識產權的情況，提出要用工具主義的哲學態度來指導建立相互制約的知識產權方法和理論。9[澳]彼得?德霍斯：《知識財產法哲學》，周林譯，商務印書館2008年版。雖然最終的結論是工具主義的哲學態度，但不可否認的，其論證過程很大程度上依賴著洛克、馬克思等人的勞動理論。勞動獲得價值，從而使有形物和無形物進入法律的視野。從主體哲學上看，知識產權主體由知識財富享有與分享的觀念支配，例如，國家是否應當享有無繼承人的作品的財產權利？這必然回到對權利主體正當性的考察，即作為民事主體的國家進行民法哲學的考察。國家的職能在于為社會提供公共產品，而不能是與民爭利。10康添雄：《國家民事主體地位的民法哲學》，《青海社會科學》2010年第2期。再有，知識產權法設置了諸多限制，從主體與客體關系上，仍然可以獲得民法哲學的解釋。例如，在全球氣候變暖的背景下，有論者建議對綠色技術實行特殊的專利許可制度。11何雋：《從綠色技術到綠色專利》，《知識產權》2010年第1期。專利的“綠色與環保”，正符合“新人文主義民法哲學”生態論要求，生態論闡述如何貫徹綠色原則問題，從而緩解人與資源的緊張關系。如此梳理知識產權的理論脈絡，其法律規范及理論體系無疑能得到民法哲學的支持。無論是主體哲學、客體哲學，還是主體與客體關系的哲學，知識產權均無法回避對民法傳統的溯源。

二、民法傳統的困境與力圖擺脫的努力

（一）困境的存在及形態

近三十年來，中國知識產權獲得長足進展，這除了經濟建設的推力外，還得益于民法傳統發揮的法制助力。借助民法建設，知識產權在《民法通則》頒布后，隨即獲得權利體系中的穩定地位。到今天，這種依托民法傳統的發展模式，已經受到多方面的沖擊：市場的充分發育、私權的覺醒、法律移植的多源化、公權干預的頑固、公眾的感受、外方的壓力，等等。知識產權呈現了民法傳統的困境——民法傳統無法容納現今和未來的知識產權體系。于是，就有了擺脫困境的努力。當然，也有論者，包括立法者，甚至干脆試圖擺脫民法，嘗試著編纂“統一知識產權法典”。即便是以法律規范形式存在，知識產權仍然是一種動態的存在而非靜止不變。知識產權的民法傳統可能由于上述各類社會因素，而變更、修正，甚至更迭。因為“傳統并不只是我們繼承得來的一宗現成之物，而是我們自己把它生產出來的，因為我們理解著傳統的進展并且參與在傳統的進展之中，從而也就靠我們自己進一步地規定了傳統。”12[德]漢斯－格奧爾格?伽達默爾：《詮釋學真理與方法》，洪漢鼎譯，商務印書館2007版，第403頁。既然如此，那么有必要檢視知識產權民法傳統困境的具體形態及表現。

1.混亂的學科術語體系

中國民法大體上繼受了大陸法系的民法特征，無論是權利體系、邏輯結構還是術語表述，都具有明顯的歐陸民法特質。雖然有學者批評我國現在流行的文化結構趨向西化，包括話語與學術規則，文化形態與文化產品，幾乎都已成了“外來的復制品”，外來的價值體系、文化觀念已經悄然凌駕于民族傳統文化之上，甚至認為這一趨向的危害將是毀滅性的。13馮勤：《論全球化時代中國傳統文化的困境與重構》，《西南民族大學學報》（人文社科版）2006年第12期。但是，對于民法而言，實際上其在中國的本土化早在清末和民國時期便已經逐步實現。相比之下，由于產生及全球性興起較晚，知識產權在中國至今尚未實現地方化和本土化，而此時中國借鑒的對象不再是歐陸國家，轉而學習英美。一方面，是因為當今世界實際為英美所主導；另一方面，則是歐陸民法典的缺陷使然。曾世雄先生評價法德民法典時，稱法國“無體之財產權在民法上幾成棄嬰”，德國“對于法國民法所忽視之事項，亦多遺忘。”14曾世雄：《民法總則之現代與未來》，中國政法大學出版社2001年版，第5頁。不同的法系，不同的民事權利體系，導致民法和知識產權很難采用可以相互接受的話語（text）體系。同時，源自大陸法系的民法學傳統，因其在中國的傳播較早，更為中國社會接受，這使知識產權在與民法進行對話的時候顯得較為弱勢。

時間間隔的存在和法律移植來源國的轉換，導致中國知識產權產生一種奇特現象——立法者或學者未能運用已有的民法學體系對知識產權現象進行恰當概括和解釋，某些表述與論證簡直就是對英美法的生吞活剝；甚至部分法院在立法尚未規范的情況下，積極造法，在判決書中生搬硬套英美知識產權術語及理論。前者如，“許諾銷售”、“即發侵權”、“間接侵權”等，均是英美法的概念，相當于民法體系中的“支配權”、“侵害之虞”、“共同侵權”；后者如，部分地方法院判決直接引述侵犯專利權判定的“多余指定原則”，以及最高法院對該原則適用的否定。15參見最高人民法院民事判決書（2005）民三提字第1號。在本土已有概念和術語足以規范的情況下，引進不同法系的術語只能徒增體系的混亂和歧義。“因為在文化轉換的過程中，或者說當兩個陌生的世界相遇后要以一種事物說明另一種事物時，人們總是會充分利用已有的文化資源而避免創造陌生的新詞，人們確信這樣會更有效的達到理解的目的，達到傳播文化的目的……”16王健：《溝通兩個世界的法律意義——晚清西方法的輸入與法律新詞初探》，中國政法大學2001年版，第55頁。或許在術語表述的意義上，當今知識產權已經成為兩種外來話語和衍指符號交融和抗爭的場域。如此一來，知識產權研究將變得更加復雜和困難，因為這已經不再是法學和語言學普通的研究方案：一方面要分析衍指符號的各種形式特征，另一方面，也要對本土詞源與外來因素的互動過程提出自己的歷史解釋。17劉禾：《帝國的話語政治》，三聯書店2009年版，第48－49頁。

2.通過公權的社會控制，背離私權自治的民法精神

因為性質屬私權，知識產權方才被認為具有民法傳統。私權領域奉行意思自治的思想觀念和處事原則。這是通過私法的社會控制，而不是通過公權的法律秩序——即通過有系統地、有秩序地使用政治組織社會的強力來調整關系和安排行為的制度。18[美]羅斯科?龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務印書館2008年版，第20頁。然而，現行知識產權體系里彰顯著公權力的社會控制，這背離了民法傳統。如商標法開宗明義聲稱，商標法的制定，是“為了加強商標管理”。這里的管理當然不是指權利人內部的自治，而是行政力量的管理；第三次修訂后的專利法仍然保留罰款等諸多行政責任；著作權法除了授予行政組織諸多行政權力外，還與繼承法編織了嚴密的國家意識網絡，這足以侵蝕公共領域和公共知識財富：無繼承人的作品的財產權利，由國家享有，并由行政機構實際行使。19參見《著作權法》第十九條，《著作權法實施條例》第十五條、第十六條，《繼承法》第三十二條。公權力的社會控制，形成所謂的“私法行政雙軌保護”模式。依據民法傳統所彰顯的自治精神、以及競爭市場所需的自由精神，這種模式值得懷疑，尤其是在倡導私權、抑制公權的當下。雙軌模式所定義的社會控制，必然是公權力的可能世界，并頑固地拒絕權利的可能世界。因此，這樣的基本假設應當加以檢查和反思，而不應當使其成為對于思想而言是非法的“意識形態”。

3.超越民法傳統的“善”與正義，趨向工具主義

道德和倫理基礎，是知識產權之所以存在民法傳統的理論支持。而今的知識產權，則不斷地超越民法傳統所規定的“善”與正義，逐漸趨向工具主義。工具主義，是杜威對其實用主義理論的一種表述。他強調，思想、概念、理論等不過是人們為了達到某種目的而設計的工具，只要它們對實現目的有用或對有機體適應環境有用，便是真理。它們并無真假之分，只有有效或無效、適當或不適當、經濟或浪費之別。20[美]約翰?杜威：《實用主義》，楊玉成、崔人元譯，世界知識出版社2007年版。在論證知識產權的正當性過程中，論者多以洛克勞動理論作為依據。在著作權法中，這似乎能夠獲得合理解釋，因為著作權自創作行為（智力勞動）完成而產生。這是自然的正義，屬于民法“善”的范疇。但是，到了專利法、商標法，勞動產生價值的理論則無法恰當地解釋權利的產生。在中國，這兩種權利都必須通過申請和行政授權程序方能取得。后申請或未申請專利的在先發明人，無論其投入的獨立研發成本有多大，都很可能無法獲得專利權。商標權的取得也同樣存在類似的問題。至此，我們可以看到，知識產權中的正義理念，實際上已經超越了民法“善”的道德基礎，更趨向于形式正義。這種形式正義，以一種工具主義的面貌呈現：達到激勵技術競賽這一社會控制目標。顯然，這已經具有公共政策的味道，與純粹私權的特質存在某種差別——程序與實質的正義。知識產權在發展中體現新的道德性，實際上遠不止于此。知識產權普遍受到嚴格的限制，包括縱向維度的時間性和橫向維度的特許方式。權利受限，意味著對個人財富的抑制，但也是對民眾整體幸福的提升。時間性的存在，也是權利的限制形式之一。時間就如同利益流通的管道，從私人手中流向社會公眾。同樣，在公共衛生、公共健康、國家安全等領域，知識產權并不單純作為私益而存在，更多地是作為一種集體幸福的提升工具而準備著。如果將上述情形視為個體利益與社會利益之間的分配機制，那么，與民法傳統中的“善”不同，知識產權不單單是財富本身，而且還承擔私人之間財富分配和分享職能：個人與企業之間的利益分配與分享，即職務作品、職務發明的權益分配；個人之間的利益分配與分享，即合作作品、合作發明的利益分配；個人與家庭成員之間的財富分配與分享。后者屬于家庭倫理范疇，知識產權并非以財富的形態介入，而是以收益分配工具的形式出現。21參見《婚姻法》第十七條，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》 第十二條。

（二）擺脫困境的努力：回歸民法的體系化

民法傳統的話語體系和道德基礎，在社會轉型時期受到內外的沖擊，于是，知識產權立法者和論者開始努力尋找擺脫困境的道路。在思索過程中，民法傳統成為啟迪之源。探尋者遵循民法傳統的成文法特征，找到了一條技術化道路。根據成文法特征，知識產權問題可以技術地解構為：事實判斷、價值判斷、解釋選擇。探尋者將此歸結為知識產權體系化的構建，而且是回歸民法的體系化，可以說，這是一種回歸傳統話語體系的努力。

回歸民法的理由——民法為“源”，知識產權為“流”，得到學界普遍的認同，即便是有人認為知識產權具有公法化趨勢，也未能動搖這一普遍認同。22參見李永明、呂益林：《論知識產權之公權性質——對‘知識產權屬于私權’的補充》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》2004年第4期；馮曉青、劉淑華：《試論知識產權的私權屬性及其公權化趨向》，《中國法學》2004年第1期；劉華關于知識產權公權化的觀點主要體現在《知識產權制度的理性與績效分析》一書中，中國社會科學出版社2004年版。對此針鋒相對提出批判，認為“知識產權是純粹私權”的有，吳漢東：《關于知識產權私權屬性的再認識——兼評‘知識產權公權化’理論》，《社會科學》2005年第10期；孫海龍、董倚銘：《知識產權公權化理論的解讀和反思》，《法律科學》2007年第5期。知識產權是私權，知識產權法是民法的組成部分，民法的基本原理、原則和基本制度對知識產權法具有指導意義。知識產權的體系化前提，必然是對知識產權與民法關系的重整和梳理。以知識產權為審視原點，大致獲得內部體系化與外部體系化的區分。外部體系化主要描述的是與民法體系的銜接或者說如何合理地嵌入民法的固有體系，甚至在必要時對民法體系進行改造，使之更有容納力，換一個角度講，這種梳理更多的表現為知識產權尋找自身在法學學科中的位置并為其合理性論證的努力23黃臺英：《知識產權對現代民法的省思》，中國政法大學博士論文，2005年；蔣萬來：《知識產權與民法的關系》，中國人民大學博士論文，2006年。；知識產權內部體系化主要是對著作權法、專利法、商標法、反不正當競爭法等具體部門法的梳理，尋求何以成為一個整體的合理解釋或基礎理論24李琛：《論知識產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版；楊雄文：《系統科學視野下的知識產權》，法律出版社2009年版；王蓮峰：《商業標識立法體系化研究》，北京大學出版社2009年版；費安玲：《著作權的權利體系研究——以原始性利益人為主線的理論探討》，中國政法大學博士論文，2004年；齊愛民、李儀：《商業秘密保護法體系化判解研究》，武漢大學出版社2008年版。。知識產權學者在關注內部體系化的過程中，試圖從更寬廣的視角來觀察和描述，于是有不少學者從一開始采用的就是“貫通內外”的研究方法，認為從與民法體系的對接中可以獲取更多理論的精細養分，進而去除知識產權內部結構的粗糙。

在回歸民法傳統的技術化道路中，有論者主張以民法為核心重塑整體性知識產權法觀念，認為民法才是知識產權權益的兜底保護法，為此，民法也應當回應知識產權法，在民法體系中建立與利益保護相適應的不法行為責任制度，只授予利益享有者債權性質的請求權。將民法概念、權利體系結構直接引入知識產權的表述，是技術化回歸的普遍思維進路和實現模式。例如近期討論較多的“知識產權法定”這一概念，學者認為，知識產權的種類、內容、限制等重大內容都應當由制定法明文規定。對于詞語淵源，學者并不隱晦，直言“知識產權法定觀念來源于物權法定觀念”。25李揚：《知識產權法總論》，中國人民大學出版社2008年版，第4頁。再如，有學者主張，在著作權性質的二元論基礎上，將著作權人身權或者作者精神權納入民法上的普通人身權，與人格權、身份權并列成為獨立一種人身權，形成人身權體系的開放格局。26劉有東：《著作人格權制度研究》，西南政法大學博士論文，2010年。更有學者從物權法中直接截取法律原則和方法——物權法定原則、一物一權原則、公示公信原則——以知識產權是“類物權”的判斷為立論基礎，構建以知識產權為核心的信息財產權體系。27齊愛民：《捍衛信息社會中的財產：信息財產法原理》，北京大學出版社2009年。如果作為理論的試驗，在知識產權學科尚未形成范式的階段，這種努力無疑值得贊許。因為，以大陸法系現有的財產權體系為依托展開思索，不失為一種溫良且有益的立論和認識路徑。當然，甄別知識產權與物權之間的異同，應當成為這種認知模式首先需要解決的基本問題。但是，如果作為制度的設計，那么可以說，這忽視了知識產權對民法傳統已有的超越和突破，即使全盤借鑒也無力全面涵蓋。如此的回歸，似乎僅僅停留在技術層面的術語體系，而無法觸及知識產權的現代內核；如此的體系，也與現代工業社會文明、成熟的市場經濟體制不相吻合。

三、知識產權的現代性—另一種出路的描述

走出民法傳統的困境，徒有技術層面的體系化不足以實現。那么，是不是要將傳統摔個粉碎，完全地重構所謂的“現代知識產權”？這頗有后現代的解構色彩，破壞有余而建設不足。走出知識產權民法傳統的困境，是意在建設的命題。吉爾?德勒茲對“破壞與建設”的表述很隱晦，古老雕塑意味著過去的傳統，雕塑碎片是解構的象征，努力尋求的東西是未來的現代性。這是觸及精神內核的命題，走出民法傳統的困境，需要外層的體系化改造，更需要對知識產權精神內核——道德基礎、方法論、世界觀——進行改造與提升。現代性，是一個復雜和多層次的概念：無限進步的時間觀念；民族國家的形成及其組織機制與效率問題；以人的價值為本位的自由、民主、平等、正義等觀念。28陳曉明：《現代性與中國當代文學轉型》，云南人民出版社2003年版。無疑，我們是在第三個層面探討知識產權的核心價值。“時間觀念”則作為一個重要的輔助分析方法，這里的論證遵循哈貝馬斯對“現代”含義的解釋，“人的現代觀隨著信念的不同而發生了變化。此信念由科學促成，它相信知識無限進步、社會和改良無限發展。”29哈貝馬斯：《論現代性》，轉引自王岳川、尚水編《后現代主義文化與美學》，北京大學出版社1992年版，第10頁。

（一）生產社會幸福的新文明模式

知識產權的現代性，是追求以人的價值為本位的自由、民主、平等和正義。吉登斯從社會學角度將現代性定義為“社會生活或組織模式”，“大約17世紀出現在歐洲，并且在后來的歲月里，程度不同地在世界范圍內產生著影響”。30安東尼?吉登斯：《現代性的后果》，田禾譯，譯林出版社2000年版，第1頁。知識產權的現代性，可被認為是一種新的文明模式，但并非對立于民法傳統。新的文明模式，是將知識產權視為一種現代生產結構而得出的結論，其產品是現代科技文明和人類幸福，而不是其他。馮象認為，在中國，無論是官方的還是學術界的評論者，在討論為什么知識產權在中國不被重視的原因時，都會指出兩個自我解釋的因素，即所謂的傳統文化及經濟發展的現實水平。“這實際上歸結為一個詞即可描述的爭論：現代化。”31Peter Feng,Ph.D.,J.D. Intellectual Property in China(Second Edition), HONGKONG?SINGAPORE?MALAYSIA, SWEET&MAXWELL ASIA, 2003,P6.民法傳統中個體“人的價值”已經被知識產權的社會性追求超越，但傳統與現代性之間，并非是后者吃掉前者的關系。一個吃掉另一個是單向思維，雙向思維是對話，而且要平等對話、協商。那么，如何協商，如何對話？創建對話新平臺的社會成本是相當高的，施特勞斯對現代性后果開出了一劑成本較低的藥方——返回傳統。雖然其論述從政治哲學角度出發，但結論仍然有助于理解民法傳統與知識產權現代性的銜接問題。32曾裕華：《傳統與現代性——利奧?施特勞斯的政治哲學》，《廈門大學學報（哲學社會科學版）》2000年第1期。民法傳統厚重的人文關懷和“善”的道德底蘊，足以為知識產權現代性進程提供合理性支持。知識產權的現代性進程，將必定是一種泛法制的政治、經濟和思想文化的歷史變遷過程。以社會整體性為基礎，重新規劃知識產權社會組織制度、法制體系、價值觀念、審美認知方式等，知識產權現代性正是在以上諸多方面展開的一項強大而長期的社會變革和精神變革。33陳曉明：《現代性：后現代的殘羹還是補藥？》（上），《社會科學》2004年第1期。在中國，知識產權具有濃烈的國家色彩，那么褪去行政色彩將是邁進現代性的第一步。在這以后，知識產權應當走出民法傳統個體幸福的“善”，而進入社會的“善”。從國家到個體、再到社會，這是根本性的轉變。與之相應的，是社會行政組織結構的改革與限縮。唯有如此實踐現代性，馮象所言及的中國知識產權難題方能得到妥善解決。

（二）現代性論述的引入—理性與本土化

知識產權的現代性，呈現為文明模式的進化，表現出對社會公共福利和幸福的追求。方向確定了，那么，現代性的論述如何具體進入知識產權？將現代性論述引入知識產權，這不僅是一個有意義的概念，而且是一個具有實用價值的命題。意義源自于新文明模式中的理性，而實用價值則決定于知識產權的中國本土化。

現代性的論述，將知識產權法學、知識產權法制置于廣闊的歷史語境之中，從而解脫簡單的當下性描述，勾勒未來，從而擺脫是移植英美話語還是遵循大陸法系規則的困惑。新世紀以前，無論是知識產權的法律移植，抑或本土化改造，均處于啟蒙之中。因為實現知識產權認知的，僅是外力之下的官方，而并非社會整體。與官方相反，普通民眾的認知帶有強烈的抵觸情緒，至今，這一情緒仍然尚未完全撫平。這并非僅僅只是一個情感化的問題，實際上，民眾的選擇和情緒蘊含強烈的理性成份——在正常思維狀態下，基于正常思維結果的行動。對此，我們可以從伽達默爾的論述得到啟發，“啟蒙運動的普遍傾向就是不承認任何權威，并把一切都放在理性的審判臺面前。所以，書寫下來的傳承物、《圣經》以及所有其他歷史文獻，都不能要求絕對的有效性，傳統的可能的真理只依賴于理性賦予它的可信性。不是傳統，而是理性，表現了一切權威的最終源泉。”34同注17 ，第371頁。知識產權啟蒙是理性的誕生與生長過程，無論是外方的壓力，還是官方的權威，民眾選擇了抵觸性的接受，這是市場觀念使然，而市場觀念恰恰是中國近現代以來最為寶貴的思想和理性之一。因此看來，知識產權的根本問題不是中外之爭，而是中國經濟形態的改變——政府主導到社會主導——而引起的傳統與現代之爭，前者是地理區域的解釋，后者則是時間維度的視角。哈貝馬斯闡述了現代性與理性的關系，現代性的哲學基礎是理性，理性是自啟蒙以來不斷得到崇奉的思想價值，所有現代性的其他觀念，都是在理性的基礎上建立起來的。35李中原：《16世紀到19世紀歐洲大陸民法學思潮的演進——以法國和德國為中心》，《私法研究》第5卷，第29頁。據此，知識產權的現代性基礎，必將是在啟蒙之后，在市場發育中形成的社會理性。

民眾對知識產權的選擇，是抵觸性的接受，這一選擇隱喻了知識產權現代性的中國實踐——既是一種圍繞市場展開的社會理性，又是法律地方化的過程。現代性將知識產權放置于歷史的過程中，而且是屬于某一地域的范圍，從而構成將知識產權作為地方性知識進行重述的最恰當的理論框架。36克利福德?吉爾茲：《地方性知識——闡述人類學論文集》，王海龍、張家譯，中央編譯出版社2004年版，第222－322頁。當今知識產權仍然存在地方化不足的問題，例如，洪磊因“番茄花園”軟件侵犯微軟公司版權獲罪，這是法制經過邏輯語義推理之后的必然結果，但是大量的中國網絡民眾卻持與法律規范相反的意見。大眾的幸福感并沒有因為法律保護力度的加大而獲得提升，相反，是減少甚至被剝奪了幸福感。這不能簡單地歸結為“民眾的感受是非理性的”，或者是“知識產權意識的薄弱”，畢竟知識產權最終仍然要回到民眾本身。割裂地方性特質的現代性，顯然難以獲得認可和成功。再如，知識產權努力向遺傳資源、傳統知識、民間文學藝術延伸，這并非是個人意愿的結果，而是中國市場理性發展的要求。因為相對于其他國家，在傳統文化與遺傳資源方面，中國具有優勢。同時，知識產權新的類型直接以社會整體福利與和諧的提升為目標，不再如傳統知識產權那樣強調“人通過科學技術對社會領域或自然界的統治”。因此，現代性的形成，必須有地方性因素及地區民眾的參與。換言之，知識產權的現代性，需要制度層面與民間文化、民間話語之間的相互呼應，后者代表著社會整體的福利和幸福，也是現代性的最終歸依。

康添雄，西南政法大學民商法學院講師，知識產權法博士研究生。

本文系2008年西南政法大學資助項目“知識產權邊界的公共政策考量”（08XZ-QN-02）階段性成果。