絕對權與相對權的區分標準

張宏武

(武漢工程大學法商學院，湖北 武漢 430205)

絕對權與相對權的區分理論濫觴于德國，至遲在康德時代,就已經認識到了絕對權與相對權之間的區別。如康德把物權定義為“對抗該物之一切占有人的權利”*康德所說的“占有人”具有特定的含義,并非我們民法上所說的“占有人”。康德認為,對于任何物而言,物權人都與一切他人處于一種共同占有狀態,這種共同占有狀態事實上構成了“一種文明條件”。在此意義上,一切他人都被稱之為“占有人”,而不論其對該物是否構成民法上的占有。,康德認為承租人的權利則來源于合同,是一種只能針對特定人的行為的對人權；薩維尼則從對人之訴與對物之訴出發建立絕對權與相對權的區分，他認為“這兩種訴之間的區別主要在于不特定的相對人或特定的相對人”*Friedrich Carl von Savigny,System des heutigen rêm ischen Rechts,Erster Band,Berlin 1840,S.373.轉引自金可可：“論絕對權與相對權”，載《山東社會科學》2008年第11期。。絕對權與相對權是德國民法學上極為重要的一對范疇，構成了《德國民法典》第二編與第三編的基本構架，并演繹成近現代民法關于民事權利最重要的學理分類，幾乎涵蓋了人身權和財產權的全部內容，并對立法和司法產生了極其深遠的影響。

1 絕對權的界定

1.1 絕對權的內涵

在德國，關于絕對權內涵的界定，如果說19世紀的潘德克頓法學家們所做的工作是一種探究，那么現代民法學家們所做的工作就是表明自己的學術態度。例如，貝克爾認為：“按照其效力是針對一切人，還是針對特定人，權利可以分為相對權與絕對權”；溫德夏特指出：“絕對權是針對一切人產生效力的權利，相對權只是針對某個具體的個人或有限的多數個體產生效力的權利。”卡爾·拉倫茨認為，絕對權是這樣一種權利，它賦予權利人可以對抗所有他人的一定法益，從而每一個他人就此負有義務，要允許權利人享有這種法益，還要不侵犯這種法益。與絕對權相對的是相對權，相對權是指只針對某個特定的人的權利，這個特定的人負有義務或受到某種特定的約束。就債權而言，如果不在于所請求的作為或不作為，也不在于履行所負有的給付，而只是在于法律地位時，債權也是要受到每個人的尊重的。當然只是對債務人，而不可能是第三人，對債務人負有履行的義務，因此，也就只有債務人，而不可能是第三人違反這個義務。第三人不負有履行義務[1]300-301。梅迪庫斯認為，一項權利可以相對于每一個人產生效力，即任何一個人都必須尊重此項權利。這種權利便是絕對權。典型的絕對權是所有權以及其他物權。另一方面，一項權利也有可能僅僅是相對于某個特定的人產生效力，這種權利叫相對權。債權和所有的請求權都是相對權。德國民法典第194條將請求權(Anspruch)定義為“要求他人為或不為一定行為的權利。”梅迪庫斯進一步認為,《德國民法典》第二編與第三編的分立,就是建立于絕對權與相對權的區分之上的[2]。

我國臺灣及大陸民法學者關于絕對權與相對權的理論基本上來源于德國，雖然表述上略有不同，但是并無本質上差異。如史尚寬先生認為，權利效力所及之范圍，謂為權利內容之法律上之力所得對抗之人之范圍也。基于此范圍，普通分為絕對權和相對權。絕對權有謂之為對抗一般人之權利，而相對權為對抗特定人之權利[3]。王澤鑒先生認為，權利以其效力所及的范圍為標準，可分為絕對權和相對權。絕對權，指對于一般人請求不作為的權利，如人格權、身份權、物權等；有此權利者，請求一般人不得侵害其權利，又稱對世權。相對權指對于特定人請求為一定行為的權利，如債權；有此權利者，僅請求特定人不得侵害其權利，并請求其為該權利內容的行為，又稱對人權[4]。梁慧星認為，以效力所及的范圍為標準，可分為絕對權與相對權。所謂絕對權，指對一切人主張的權利，又稱對世權。所謂相對權，指僅對特定人主張的權利。物權、人格權、知識產權，均屬于絕對權；債權屬于相對權[5]。王利明認為，絕對權對于權利人以外的每一個人都能產生效力。例如所有權，權利人以外的人都負有不侵害該種權利的義務；所有物被非法侵占后，即使被轉移給了第三人，所有權人也可以向該第三人主張權利。相對權之權利人只能向特定的義務人請求給付，權利的效力也僅及于特定的人[6]。楊立新認為，絕對權，也稱對世權，是指以權利人以外的任何第三人為義務人的民事權利。因此，絕對權的權利人是特定的，其義務人是權利人以外的任何人。相對權，又稱對人權，是指權利人只能夠請求特定的義務人為一定行為或者不為一定行為的權利[7]。

從絕對權與相對權區分理論的發端，到后世學者(德國的和非德國的)的繼受，法學家們關于絕對權內涵的界定沒有實質性差別，其共性之處在于：第一，都將權利效力所及范圍(或稱對抗人之范圍)作為劃分絕對權與相對權的標準；第二，或明或暗都用“對抗”來表現權利人對權利人以外的人的效力內容；第三，都沒有對“對抗”作進一步的解釋說明。但引起爭議和困惑的恰恰是“對抗”一詞，筆者認為，理解絕對權與相對權內涵的關鍵就在于對“對抗”的解讀，惟有正確解讀“對抗”，才能洞察絕對權與相對權的真諦。關于“對抗”，主要涉及兩個問題：對抗什么？如何對抗？由此引出第三個問題：絕對權中的“對抗”與相對權中的“對抗”是否具有相同的含義？茲分析如下：

康德把物權定義為“對抗該物之一切占有人的權利”，康德式占有，是一種假想或想象：物為世人所共有(此共有并非現代民法上之共有)，只有其中一人是物之權利人，其他占有人不是物之權利人，但其他占有人有可能“對物進行私人使用”。按照現代民法觀念，康德所說的物之權利人相當于現在的物權人(所有人)，占有人相當于一切物權人以外的其他人(世人)，而“對抗該物之一切占有人的權利”即“對抗世人的權利”，對抗的內容是“得以排除一切其他占有人對該物進行私人使用的權利”，康德的構想是：我是物權人，只能我“對物進行私人使用”(相當我們現在所說的支配)，如果他人欲“進行私人使用”，我得以對抗和排除，物權也因此成了最早的絕對權。我們可以從康德的物權定義中得到一個認識：物雖然是你的，但你不一定能安然使用(支配)，可能會有來自外界(世人)的干擾。薩維尼則從對人之訴與對物之訴出發建立絕對權與相對權的區分，他認為“這兩種訴之間的區別主要在于不特定的相對人或特定的相對人”，也就是說，對物之訴可以對抗一切不特定的相對人，而對人之訴則不能；由此，對物之訴所代表的對物權,就以其“對抗一切人的普遍效力”,而區別于對人之訴所代表的債權。薩維尼所謂的“對抗一切人”,究竟對抗什么？如何對抗？實質是指“對抗一切人”的某個行為——妨礙物權人行使物權的行為*此處妨礙應涵蓋現代意義上的侵占、侵奪、妨礙、可能妨礙、毀損等一切侵害物權圓滿狀態的行為。，而對抗的方式則是將一切人的妨礙行為予以排除。康德所排除者，雖曰“排除一切其他占有人對該物進行私人使用”，用現代民法語言表達就是“排除妨礙物權人行使物權的行為，恢復物權之圓滿狀態”。他人何以妨礙物權人之物權，蓋因物之稀缺性所致，物之客觀存在，一目了然，人人想得之而為己有，如此，一個當然的結果是：物權有時時遭受侵害之虞。法律為防止這種侵害的發生和對這種侵害提供救濟，必須賦予物權具有對抗侵害之法力，對抗的方式就是將已有的和將有的妨礙予以排除，如此觀之，所謂“對抗”與“排除”實為對物權的保護。

從權利利益實現的角度觀察，物權人要實現自己的物權利益，本無須他人的積極配合，僅憑自己的意志支配自己的物即為已足。如果放任他人侵擾或妨礙的存在，物權人之物權利益并不能得以實現，雖然物權人以支配的方式行使物權，實現物權利益，但此支配以沒有侵擾或妨礙為前提，倘有他人侵擾或妨礙，此支配權利也難以行使。因此，物權人行使物權實現物權利益，仍然需要“對抗”與“排除”之效力，這才是“對抗”與“排除”的真諦所在。也成就了最典型的絕對權物權的概念，如我國《物權法》第二條第三款規定：“本法所稱物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利……”所謂支配權，指的是權利人僅僅依照自己的意思就可以實現權利目的的權利[8]19，物權是支配權，即對物的控制權[8]30，是行使物權實現物權利益的方式；排他性應包括兩個效力：其一是物權人在實現自己的權利時排斥他人意思的介入，其二是行使物權時排斥他人的干涉，正好成為維護和救濟支配之手段，周延地保護了物權，若無排他性，則支配性也難以實現。

綜上所述，“對抗”與“排除”的內涵，實為實現物權利益和保護物權所必須，究其原因，實現物權利益與物權保護是相輔相成的兩個方面，實現物權利益是物權保護的目的，物權保護是實現物權利益的前提和手段。從物權中探尋出的“對抗”與“排除”的內涵，可直接推廣至其他一切絕對權，申言之，不論如何表述絕對權，凡是絕對權都有對抗一切他人的效力，其中有關“對抗”與“排除”，都具有相同的內涵。

1.2 絕對權的外延

絕對權的內涵告訴我們絕對權是什么樣的權利，具有什么樣的特征和效力，如前文所述，絕對權是能夠對抗一切世人的權利，哪些權利具有“對抗”效力呢？或曰哪些權利屬于絕對權呢？這就是絕對權的外延問題。貝克爾認為，絕對權包括物權、部分親屬權、著作權以及其他無體物之上的物權。溫德夏特則認為絕對權包括對物權、對自己人身的權利、部分親屬權、對精神產品的權利[9]。卡爾·拉倫茨認為，屬于絕對權的有：物權、人格權、人身親屬權、無體財產權、物權取得權、物權上的權利，以及物權的期待權[1]300。現代意義的絕對權類型的數量遠遠超過這些種類，因為司法實踐的需要，絕對權類型化也越來越細微，如我國《侵權責任法》第二條規定的民事權益包括生命權、健康權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身權益和財產權益，在列舉的18種民事權益中，除股權不具有完全的對抗效力外，其余的都具有對抗一切他人的效力，都屬于絕對權。絕對權類型化雖然有利于司法，但由于類型化及列舉法固有的局限性，所以絕對權的外延應當是開放的，而不能是封閉的，隨著司法實踐和民法理論的發展，將會不斷有新的權利類型加入進來，確定的標準則由內涵決定。對“對抗”的把握是有難度的，有兩個比較簡易的方法判斷一項權利是不是絕對權：其一，從權利實現的角度考察，看權利是否有積極的義務人，即實現權利利益是否需要他人協助或是否需要他人之意思表示，如果不需要，則為絕對權；反之，則為相對權。其二，從侵害權利的方法考察，如果他人只能用積極的作為才能侵害權利，消極的不作為不會對權利構成侵害，則為絕對權；反之，則為相對權。以股權為例，實現股權的紅利，則有賴于其他股東的協助，而且其他股東消極不作為會對股權構成侵害，所以股權應當是相對權，而非絕對權。

2 相對權的界定

2.1 相對權的內涵

前文在界定絕對權內涵時，為對比起見，將法學家們關于相對權的界定已作論述，在此不贅，歸納起來就是，相對權，是指只針對某個特定的人的權利，權利人只能夠請求特定的義務人為一定行為或者不為一定行為的權利，即相對權是只能“對抗”特定人的權利。以最典型的相對權債權為例來分析相對權如何“對抗”特定人，《德國民法典》第241條規定，“根據債務關系，債權人有向債務人請求給付的權利。給付也可以是不作為。債務關系可以在內容上使任何一方負有顧及另一方的權利、法益和利益的義務。”第276條及以下者和第325條及以下者，規定了債務人對“違反”(不是“侵犯”)債務人特定義務的責任加以規定，如遲延期間的責任(第287條)及遲延利息(第289條)的規定，意在要求債務人在履行其債務時，必須遵守履行期限，因為違反期限會給債權人造成損失。法律之所以把這種義務和責任強加給債務人，是由債權是相對權的特性所決定的。債權是特定人(債權人)請求特定人(債務人)為特定行為(給付)的權利。給付包括積極的作為和消極的不作為。債權人法益的實現，取決于債務人的行為，與第三人無關。因債權是對特定人的請求權，在債權人請求債務人履行之前，債權人的利益不能實現，僅僅是法律抽象的權利，他人幾乎不得知曉，即使知曉也無法侵害和妨礙債權的行使，債權利益的實現，有賴于債務人的履行。因為債務關系標的物，在給付完成前，標的物處于債務人支配之下，債權人并不能管控標的物。

從侵害債權的角度觀察，依據侵害人的不同可以將侵害債權的行為分為兩類：債務人侵害債權和第三人侵害債權。所謂債務人侵害債權主要是指債務不履行，其典型形態表現為違約行為。關于第三人侵害債權，學術上存在分歧，大體有否定說和肯定說，但肯定說漸次占據上風，這是不爭的事實。卡爾·拉倫茨肯定了第三人對債權侵害的可能，認為第三人完全有可能侵害債權人的法律地位，受領債務人的給付而引起債務人解除其所負義務的后果。如果上述情況侵害了債權人的法律地位，則是違法的[1]300-301；梅迪庫斯對此問題的態度比較謹慎，認為債權人免受第三人的侵犯只是作為例外規定的，即如第三人以有效處分的方式剝奪債權人的債權(德國民法典第816條第1款)，或者以受領債務給付的方式剝奪債權人的債權(第816條第2款)時。相反，如果第三人對債務關系的標的進行干預，以此侵害了債權，則債權原則上不受法律保護(第826條是例外)[10]。我國民法學者王利明、楊立新、張新寶等對第三人侵害債權理論都給予了肯定，楊立新教授還對第三人侵害債權的具體形式進行了詳盡的類型化[11-13]。對第三人侵害債權問題，有兩點必須強調：第一，盡管第三人可能對債權構成侵害，但是，考慮到債權是相對權，所以對于第三人侵害債權應當加以嚴格的限制，否則將對社會生活中人們合理的行為(尤其是經濟行為)自由構成不當的限制和妨害，正如德國學者施瓦布所言：“一個人倘若負有尊重他人的全部請求權地位的義務，其行為就可能承受過高的危險。*[德]迪特爾·施瓦布，《民法導論》，第221頁。”第二，第三人侵害債權情形的存在，并不能改變債權相對性的特征，因為從根本上說，債權的實現取決于債務人的履行，而不依賴于第三人不侵犯。而且，在一些第三人侵害債權場合，債權人可以不追究第三人責任，而通過直接追究債務人責任獲得救濟。例如，第三人強迫債務人給付本應向債權人給付之實益，并不妨礙債權人向債務人請求本旨給付，因為債務人向他人所為給付與債權人無關；又如，第三人侵占或毀損給付特定物，債權人也不用追究第三人責任，因為債權人的債權在實現之前，標的物的所有權屬于債務人，他人侵占或毀損標的物(債務人的物)，債務人自然會向該侵權人討回公道：返還原物或賠償損失，債權人仍得高枕無憂，等債務人討回公道后，債權人仍然可以請求債務人履行，實現自己的債權，還可以追究債務人遲延履行之責。正如我國《合同法》第121條規定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。”從實證法的角度表明了第三人侵害債權之不易，同時也表明債權人可以不追究第三人責任，而直接追究債務人責任獲得救濟。如果第三人與債務人惡意串通獲取標的物，至債權人請求給付標的物的法益落空，債務人本身難逃干系，由債務人對債權人承擔違約責任即可。此外，債權保全制度能防止和制止債務人責任財產的不當減少和不當不增加。

綜上所述，雖然存在第三人侵害債權的可能，但對于第三人侵害債權應當加以嚴格的限制，而且并沒有改變債權相對性的特征，債權人的利益能否實現，完全取決于債務人之履行。所以債權人在相當大的程度上可以無視他人的存在，法律當然就不必賦予債權人對抗一切世人的效力，保護當事人免受第三人的侵犯只是作為例外的規定。由于債權無須公示，第三人難以知曉他人債權的存在，如果法律要求第三人顧及他人債權實為強人所難，也不利于促進財產流轉和商品流通，甚至還有過分限制行為自由之嫌。債權人僅得對抗債務人即請求債務人履行為已足，倘若債務人不履行，則債權人可以追究其違約責任。債權人對債務人的“對抗”，實質上包括兩層含義：一是請求履行，一是在債務不履行時追究債務人的違約責任。從債權中探尋出的相對權內涵，亦可直接推廣至其他一切相對權，申言之，不論如何表述相對權，凡是相對權都只具有“對抗”特定人的效力，其中有關“對抗”都具有相同的內涵，尤其強調的是，相對權中“對抗”更多地表現為請求。

2.2 相對權的外延

卡爾·拉倫茨認為，屬于相對權的有：債權、所有的“請求權”，還有附有形成訴權的形成權及針對請求的反對權(抗辯權)。由于類型化及列舉法固有的局限性，所以相對權的外延應當是開放的，而不能是封閉的，隨著司法實踐和民法理論的發展，將會不斷有新的權利類型加入進來，確定的標準則由內涵決定。判斷一項權利是不是相對權的常用方法也有兩個：其一，從權利實現的角度考察，看權利是否有積極的義務人，如果實現權利利益需要他人協助或需要他人的意思表示，則為相對權；其二，從侵害權利的方法考察，如果他人的消極不作為會對權利構成侵害，則為相對權，但此種方法不適用于不作為之債。

3 對區分標準的思辨

我們將上述法學家們關于絕對權與相對權劃分標準進行梳理與比較，其共性問題是對劃分絕對權與相對權的標準界定不清，共性表達是“以(民事權利)效力所及的范圍(義務人的范圍)為標準。但在劃分的過程中，沒有將這個標準貫徹到底，而是發生了嬗變。利用這個標準在定義絕對權(以所有權為例)時，說絕對權得對一切人主張，主張的內容是任何人均負有不得侵害絕對權和妨害絕對權行使的義務，權利人之外的一切人均為義務主體，義務主體的義務是消極義務(或曰消極的不作為)，實際是從權利保護的角度來定義絕對權。此定義的實質是：絕對權是受法律(絕對)保護的，任何人不得侵犯。而利用上述標準在定義相對權時，說相對權是指權利人只能夠請求特定的義務人為一定行為或不為一定行為的權利，義務主體是特定的，義務主體的義務是積極義務(大多數情況下是積極的作為)，實際上是從權利實現的角度來定義相對權。此定義的實質是：要實現相對權(的利益)，只能夠請求特定的義務人(如債務人)為一定行為或不為一定行為。很顯然，傳統理論在區分絕對權和相對權時，區分標準發生了錯位。換句話說，傳統理論從權利積極效力的角度定義債權(相對權)，而從消極效力的角度定義物權(絕對權)[14]。從邏輯上說，對事物進行分類，首先，確定分類標準，而且要將標準貫徹始終。所以，傳統民法關于絕對權與相對權的劃分標準在邏輯上是錯誤的。再者，從認識論的角度，我們界定一個事物應當從積極的和肯定的角度，尤其是下定義，我們只能說某事物是什么，而不能說某事物不是什么；只能說某事物怎么樣，而不能說某事物不怎么樣。基于絕對權與相對權的內涵及邏輯原理，筆者給出如下絕對權與相對權的定義：絕對權是指權利人行使權利時只須按照自己的意思就可以實現利益的權利，絕對權沒有積極的義務人，他人只能用侵權的手段才能侵害或妨礙絕對權；相對權是指權利人行使權利必須借助于他人(特定人)的意思或行為才可以實現利益的權利，相對權在絕大多數情況下都有積極的義務人，義務人之義務*相對權的義務人所負義務多數情況下是積極義務，少數情況是消極義務，但此消極義務不同于絕對權不特定義務人之消極義務，前者的義務內容是特定的，如不為同業競爭，后者則是單純的不侵害或不妨礙。違反構成對相對權的侵害。

4 區分的價值和意義

絕對權與相對權區別的意義主要在于對權利的保護。如果絕對權人在行使自己的權利時受到了來自他人的妨礙或侵犯，他一般可以通過訴訟要求排除這種妨礙或侵犯，在持續受到侵犯的情況下，他可以要求停止侵害[1]301。申言之，對絕對權的保護，由侵權法擔當重任。《德國民法典》第823條第1款規定：“故意或有過失地不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利的人，負有向該人賠償因此而發生的損害的義務。”有學者認為這是德國侵權行為的一般條款。該條款所列舉的生命、身體、健康、自由、所有權都是絕對權，而且通行的觀點認為條款中“其他的權利”指所有的絕對權利，而且只是指這些權利[1]301。《德國民法典》中還有其他條款可以證明上述觀點。例如，第12條規定：“權利人的姓名使用權為他人所否定，或權利人的利益因他人無權地使用同一姓名而受到侵害的，權利人可以請求該他人除去侵害。有繼續受侵害之虞的，權利人可以提起不作為之訴。”第1004條第1款規定：“所有權被以侵奪或扣留占有以外的方式侵害的，所有人可以向妨害人請求除去侵害。有繼續受侵害之虞的，所有權人可以提起不作為之訴。”第1065條規定：“用益權人的權利受到侵害的，用益權人的請求權，準用所有權而發生的請求權的規定。”第1227條規定：“質權人的請求權準用關于基于所有權而發生的請求權的規定。”從上述列舉的關于姓名權、所有權、用益物權、質權四種絕對權的保護方法可以看出，德國民法對絕對權的保護方法，是授予權利人除去侵害與排除妨礙的請求權，如果侵權人給絕對權的權利人造成損害的，權利人還可以基于第823條享有損害賠償請求權。法律如此規定，是由絕對權的特點所決定，他人只能用積極的作為方式才能損害權利人的法益，如果他人始終處于消極的不作為狀態，就對絕對權沒有損害。易言之，絕對權人之法益，無須他人協助，單憑權利人自己的意思和能力即可實現，絕對權人沒有積極的義務人，只有消極的義務人。因此，法律賦予絕對權人“對抗所有他人”之法力，此處的“對抗”意指除去侵害與排除妨礙的請求權，直至損害賠償請求權。目的在于維持和恢復絕對權的完滿狀態。

而對于相對權則不然，《德國民法典》針對絕對權和相對權采取了不同的保護方式。更為準確地說，《德國民法典》對絕對權和相對權受到侵害時采取了不同的救濟方式。并且認為對絕對權的侵害只會來自外部，對相對權的侵害只會至少是主要來自內部。與民法典保持一致，學者們從權利外部保護的角度定義絕對權，從權利內部保護的角度定義相對權，從邏輯的角度看，導致區分絕對權與相對權的標準發生了錯位，這不能不說是一種遺憾。

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