建設工程中的業主支付擔保研究

建設工程中的業主支付擔保研究

張琦

（重慶市建設工程造價管理總站重慶400014）

本文針對建設工程中的業主支付擔保問題，在現狀調查的基礎上，對其在推廣中存在的主要問題與困難進行了深入分析，提出了相應的建議，以期為該制度的順利實施提供幫助。

業主支付擔保；現狀；困難；建議

擔保是市場經濟環境中一種保證合同當事人按約履行合同義務的重要手段，根據我國擔保法的規定，擔保的形式包括保證、抵押、質押、留置與定金五種方式。在建設工程領域，擔保作為一種防范合同風險的手段，也日益得到越來越多的重視。通過理論與實踐中的反復探討，目前由投標人在投標時向招標人提供投標擔保，以及由承包商在簽訂合同前向業主提供履約擔保已成為行業慣例。但是，項目業主是否應向承包人提供業主支付擔保，目前在理論與實踐中還存在較大的爭議。針對這一問題，本文擬在對業主支付擔?，F狀調查的基礎上，對業主支付擔保中的幾個關鍵問題加以討論，以期進一步為相關方提供意見與建議。

1 業主支付擔保的現狀

2006年，原建設部建筑市場管理司組織人員對我國開展業主支付擔保的幾個試點城市的實施情況進行了專題調研，根據調研人員在深圳、廈門、青島、常州、杭州、天津、成都七個城市的調研結果，在上述七個城市，雖然進展程度各有不同，但多數城市通過不斷加強宣傳和培訓，制定法規和規范性文件，結合施工許可證發放、合同備案等行政管理的手段，已經初步建立了適合本地情況的工程擔保制度。

但通過調研也發現，在各種擔保中，業主支付擔保在上述試點城市的推行情況明顯落后于預期。當時成都尚未開展業主支付擔保業務，其他各城市施行業主支付擔保的情況也不甚理想，大家普遍反映建筑市場主體地位不平等的問題依然十分突出，業主不愿承擔工程款支付保證的責任，憑借其強勢地位，有的在工程招標中設置苛刻條件，甚至要求投標人必須用現金擔保，使工程擔保成為變相的承包商墊資；有的迫使建筑企業在中標后，代替業主承擔工程款支付擔保的費用，將業主的工程擔保費用轉嫁給建筑業企業。在市場運行不夠健康、監管力度不夠的情況下，業主施加給建筑業企業的或明或暗的不平等條款，實際上加重了建筑業企業的財務負擔，使工程擔保流于形式，削弱了工程擔保的積極意義。

另外，通過調研還發現，開展工程擔保的試點城市中，至今沒有發現過一筆針對業主支付擔保的賠付。這種現象造成市場上認為擔保人只收費而不承擔任何風險，導致一些不具備實力的企業和個人盲目注冊成立擔保公司來搶占市場，也使一些施工企業認為工程擔保制度并未起到應有的作用，反而增加了資金壓力，影響了其自覺實行工程擔保的積極性。

另一方面，清華大學的鄧曉梅等人，也對深圳與廈門二市的業主支付擔保的實施情況進行了研究。根據他們的調查結果，盡管兩地業主支付擔保的試點情況并不理想，但我國“建設者留置權”缺位的現實環境下，業主支付擔保制度不僅有存在的必要，而且有必要將政府監管機構列入保函名義受益人而加以強化，從而形成對承包商工程款支付的有效救濟。另外，業主支付擔保在公共工程中未來的發展前景則需要結合具體的公共工程建設組織模式來確定。

近年來，有關業主支付擔保的研究與推進工作基本處于停滯狀態，這對于我國建立完善的工程擔保制度體系是非常不利的。

2 業主支付擔保中存在的困難與問題

綜合目前關于業主支付擔保的有關調研報告與研究論文，關于目前推廣業主支付擔保中存在的主要困難與問題，體現在以下幾個方面：

2.1 業主支付擔保制度缺乏相應的法律支撐

我國現行的《擔保法》中對工程擔保并無明確規定，更談不上對業主支付擔保的相應規定。原建設部出臺的《關于在房地產開發項目中推行建設合同擔保的若干規定》（試行）和《工程擔保合同示范文本》（試行）對工程擔保的實施提出了基本框架，但僅有這些規范性文件是不夠的。目前在試點城市，普遍采用的是通過地方法規或規定的方式，來為業主支付擔保提供法律支持，但這種法律環境從全國范圍來看，應該說是既不統一，也不規范的。

2.2 項目業主對主動提供業主支付擔保缺乏動力，承包商也不愿就支付擔保提出索賠

目前國內建筑市場表現為典型的強買方市場的情況，項目業主在合同簽訂階段占據絕對的優勢地位，因此絕大多數項目業主對主動提供業主支付擔保缺乏動力。對于部分項目業主，對業主支付擔保的性質認識不準確，其潛意識中認為提供業主支付擔保是對自身權利的一種限制，看不到實行業主支付擔保能夠對自己帶來的好處，更不愿意主動提供此類擔保。

同時，目前我國建筑市場上墊資承包現象也非常普遍，部分業主認為提供業主支付擔保會對自身資金產生壓力，不利于業主方的資金籌措，因此從這個角度出發，也對主動提供業主支付擔保缺乏主動性。

另一方面，從試點城市的情況也可以看出，即便提供了業主支付擔保的項目，目前承包商普遍缺乏對保函索賠的意愿。據鄧曉梅等人的研究，其主要原因在于:一是擔保金額不充足。調查發現，以房地產開發為主的私人工程中墊資承包依然普遍，并且承包商的墊資往往會遠遠超出合同額的15%，因此10%～15%的業主支付擔保無法給承包商提供有效的保護。承包商一旦啟動了保函索賠，就意味雙方的徹底決裂，即便不考慮雙方以后的合作，余下的工程款也基本是沒有什么希望了。因此，在絕大多數的情況下，承包商更傾向于通過雙方友好協商來解決問題。二是索賠效果無保障。承包商在合同締約前處于弱勢地位，盡管在政府的強大支持下可以得到業主支付保函，但根本不可能對出具保函的擔保公司進行選擇，因此無從拒絕不具任何實際賠付意義的“廉價保函”。三是承包商對商譽的考慮。在當前業主占主導地位的建筑市場上，承包商擔心自己一旦啟動保函索賠，會在業內產生不好的口碑，不利于以后競標其他項目。公共工程中承包商更不愿冒得罪政府業主的風險啟動對保函的索賠。

2.3 業主支付擔保的機制設置不統一

根據王雯虹及盧海等人的研究，目前對于業主支付擔保的提供方式，有如下三種：第1種方式，建設單位與承包單位之間通過意思自治的方式，約定建設單位向承包單位提交第三方出具的工程款支付保函；第2種方式，政府強制命令建設單位向承包單位提交工程款支付保函；第3種方式，政府強制命令建設單位就如約支付工程款向政府提交保函，保函的受益人為政府，但通過特定的安排，使承包單位自動成為保函索賠權利人。

從目前實踐來看，更多采用的上述三種方式中的第3種方式，但在實際操作中，建設項目業主在哪個階段向哪個政府部門提交業主支付擔保，支付擔保的金額約定比例，業主支付擔保的形式等問題各地方的規定存在很大的不同，在業主支付擔保的機制設置方面基本是各行其是。

2.4 提供業主支付擔保的擔保市場與機構不成熟

在原建設部的調研報告，以及多個研究者的文章中均提出了這一問題，工程擔保制度的推行，必須擁有相當數量并符合資格條件的擔保人，形成具有一定競爭力的擔保人市場。目前，專業擔保公司還處于發育階段，數量較少，承包商之間的同業擔保還沒有開展起來，銀行作為單一的承保主體幾乎包攬了整個擔保人市場。市場競爭不足影響到擔保服務水平，如擔保手續時間過長，擔保手續費偏高，保單形式單一，缺乏靈活性，不能適應市場和工程建設的要求。另外，雖然137號文件允許“專業擔保公司”提供擔保，但目前還缺乏對擔保公司在信用等級、擔保能力、專業化水平、風險管理措施等方面的要求，一些擔保公司不具備相應的擔保能力和風險管理能力，沒有相應的專業技術力量和風險管理制度，往往采取不規范運作，引起市場不正當競爭，影響了工程擔保的作用和聲譽。

3 關于推進業主支付擔保中幾個關鍵問題的建議

3.1 對業主支付擔保樹立正確的認識

中南大學的戴若林與同濟大學的韓傳峰等人，分別從信息經濟學與博弈論的角度，論述了建立業主支付擔保制度的必要性，為我國推行業主支付擔保提供理論依據。市場行為主體有兩個特征:一是具有追求自身利益的動機，二是具有避免損失的自我約束，即趨利避害。建設市場一旦出現可以不受經濟制約和懲罰的環境，就會縱容利益各方用最小代價謀取最大利益的行為。利用利益機制，實施工程業主支付擔保制度，規范和制約業主行為，有利于提高業主履約率，進而從根本上解決工程款拖欠問題。

3.2 建立完善的業主支付擔保法律支撐體系

《行政許可法》的實施，要求政府主管部門必須依法行政，依法監督，而建立和推行業主支付擔保制度是完善建設市場的一項重大改革措施，必須要有相關的政策法規作保障，對市場主體進行強制約束，才能保證這一制度的貫徹實施。所以推行工程擔保制度，法律法規必須先行。

特別值得指出的是，目前國家正在對《建筑法》進行修訂，建議在修訂后的《建筑法》中增加強制性的工程擔保，包括業主支付擔保，完善建筑市場機制。同時也有利于統一各地對業主支付擔保規定各行其是的不利局面。

3.3 建立標準統一的業主支付擔保機制

對于業主支付擔保的機制設計，從目前情況來看，最為適宜的方式是建設單位就如約支付工程款向政府提交保函，保函的受益人為政府，但通過特定的安排，使承包單位自動成為保函索賠權利人。同時，關于業主支付擔保的格式、提交時間、提交對象、擔保金額、擔保機構、擔保有效期、索賠的條件等方面也應在國家層面建立統一的標準與規定，以免出現各地各自為政，建設項目合同雙方無所適從的局面，也可以有利地保證支付擔保發揮預期的作用與效果。

3.4 進一步完善擔保市場，鼓勵采用多種擔保形式

工程擔保制度的建立和推行，除了繼續發揮銀行的作用外，還應當積極培育其他具備條件的擔保公司，引導其強化業務能力，規范運作，提高服務水平，以形成有一定競爭的擔保人市場。擔保機構的誠信、擔保能力和風險管理水平直接影響著工程擔保制度推行的效果，因此研究開展工程擔保機構能力評價和市場行為監管措施，嚴格監管建設工程擔保市場是十分必要的，必須盡快出臺有關工程擔保制度的管理辦法，提高政府監管能力。

同時，針對目前專業擔保機構能力較弱的現狀，建議也應考慮引入母公司提供支付擔保與同業提供支付擔保的形式。

4 結論

綜上所述，業主支付擔保是促進建筑市場健康發展的重要制度，同時能夠促進解決欠薪等突出的社會現實問題。而業主支付擔保的實施，有賴于市場經濟體制的成熟，有賴于政策法規的完善，有賴于信用機制的健全，有賴于監管體系和監管模式的建立。加快建立和推行工程擔保制度，是依法規范建設工程主體行為，加快建設領域信用體系建設，保證建設領域持續健康快速發展，振興建筑業的基礎性工作。

[1]建設部建筑市場管理司.關于工程擔保試點城市工作進展情況的調查[R]，2006.

[2]鄧曉梅、王春陽，業主支付擔保制度的試行效果及發展前景分析——基于對深圳、廈門工程擔保制度的試點調查[J].建筑經濟，2006，11.

[3]王霽虹.中國內地強制推行工程款業主支付擔保的合法性及相關制度設計[J].建筑經濟，2004，2.

[4]盧海.完善和改進業主支付擔保制度[J].上海建設科技，2008，6.

[5]戴若林.業主支付擔保機制模型的均衡分析[J].科技進步與對策，2008，10.

[6]韓傳峰，殷薇.業主支付擔保制度解決工程款拖欠的博弈論分析[J].建筑經濟，2006，3.

Study on Client's Payment Guarantee in Construction Projects

This paper takes the client's payment guarantee as the research objective.Based on the investigation of current condition,this paper analyzes the main problems in promoting this approach and provides some suggestions accordingly.The results could be used as reference for related government departments and experts.

client's payment guarantee;current conditions;problems;suggestions

TU294

A

1671-9107（2010）06-0005-03

國家社科基金資助項目（項目批準號：09BZZ029）

10.3969／j.issn.1671-9107.2010.6.005

2010-5-7